ICMS EM MATÉRIA DE ENERGIA ELÉTRICA

 (Fonte: Contribuições diversas)

Existiu durante longo período, controvérsia acerca da incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços em matéria de energia elétrica, se deveria ser cobrado sobre o consumo ou se sobre a demanda de potencia.

A tarifa de energia elétrica é composta por dois elementos, o consumo e a demanda de potência, sendo assim, chamada binômia. O elemento consumo, refere-se ao que é efetivamente consumido e é medido em kw/h (kilowatts/hora). A demanda a demanda contratada é a energia elétrica colocada à disposição do consumidor (consumo potencial), mas, não necessariamente utilizada. É a chamada reserva de potência de energia e refere-se à garantia de utilização do fluxo de energia, é medida em kilowatts. A demanda de potência é estabelecida em contrato com a distribuidora.

A questão foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) cujo entendimento é de que é legítima a cobrança do imposto somente sobre a demanda reservada de potência efetivamente consumida. Ou seja, o ICMS em matéria de energia elétrica incide sobre o consumo e não sobre a demanda contrata e não consumida.

             Assim sendo, a base de cálculo do ICMS deve recair somente sobre a energia consumida pelo cliente, excluindo-se a potencia de energia contratada, mas não consumida, uma vez que o ICMS é um tributo cujo fato gerador supõe efetivo consumo de energia. Para base de cálculo, a fixação do valor da tarifa deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada no período do faturamento,

Para efeito de tributação, a energia elétrica foi equiparada no sistema constitucional à mercadoria para a incidência do ICMS. O fato gerador é constituído pela circulação dessa mercadoria, que se dá no momento de seu efetivo uso pelo consumidor. Portanto, a cobrança do ICMS sobre energia elétrica não incide no valor da demanda contratada, mas apenas do montante consumido.

            Sobre a incidência do ICMS sobre energia elétrica, dispõe o art. 2º da LC 87/86, que,

Art. 2° O imposto incide sobre:

§ 1º O imposto incide também:

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

            Pelo disposto no artigo supracitado, verifica-se que, para que ocorra a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, deverá ser observada a destinação da mercadoria, que não poderá ser para comercialização ou industrialização. Neste caso, a energia elétrica, sobre a qual incidirá o ICMS, será somente aquela destinada à utilização do consumidor final.

            Verifica-se assim que, para que possa incidir ICMS sobre a energia elétrica, é indispensável que se trate de energia destinada ao uso e/ou consumo próprio do adquirente e que não se destine à comercialização ou industrialização pelo adquirente. Sendo assim, quem efetivamente paga o ICMS - energia elétrica é o consumidor final, que não se destine a comercializá-la ou industrializá-la.

            De acordo com a doutrina majoritária e, agora, com os Tribunais, a demanda de potência não deve ser tributada pelo ICMS que, apenas pode incidir sobre a energia efetivamente consumida.

            O Tribunal de Justiça de São Paulo, pela 11ª Câmara de Direito Público decidiu afastar a exigência do tributo sobre a demanda contratada de energia elétrica por entender que somente incidente o ICMS sobre a energia efetivamente utilizada.

            No entendimento dos desembargadores que participaram do julgamento, a mera formalização do contrato não caracteriza a circulação de mercadoria. Ou seja, o fato gerador do ICMS não se configura com o simples contrato. Para sua configuração, é necessária a efetiva circulação física ou econômica da mercadoria (energia elétrica), em termos de seu real consumo.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou nova súmula acerca da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre energia elétrica. O novo verbete recebeu o número 391 e dispõe: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.            

A decisão está fundamentada na diferença entre fato gerador do ICMS e política tarifária. Enquanto esta é estabelecida em contrato com a concessionária de distribuição de energia, a base de cálculo para o ICMS é determinada por lei. A decisão do STJ não afeta a política tarifária. O relator do recurso, ministro Teori Zavascki, resume a questão da seguinte forma: para efeito de base de cálculo de ICMS tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia , o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o artigo 2º, inciso XII, da Resolução Aneel 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

            O ICMS é imposto de competência estadual , logo, no tocante à venda de energia elétrica, a tributação é definida pelos Estados da Federação, que podem praticar alíquotas diferenciadas.

No que se refere à venda de energia elétrica a legislação do Estado de São Paulo prevê seguintes alíquotas: a) 12% em relação ao consumo residencial de até 200 kwh por mês; b) 25% em relação ao consumo residencial acima de 200 kwh por mês; c) 12% em relação à energia utilizada no transporte público; e d) 12% em relação à energia utilizada em propriedade rural onde haja exploração agrícola ou pastoril e esteja inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS.

            Sobre a diferença de alíquotas, não é razoável supor que a energia elétrica seja menos necessária ou menos importante do que a generalidade das mercadorias gravadas com a alíquota de 18%, ou que essa mesma energia só é essencial até o limite de 200kwh por mês.

            Em se tratando da venda de energia elétrica no Estado de Minas Gerais, as alíquotas são previstas de acordo com o tipo de consumidor. Atualmente, as alíquotas praticadas são aplicadas as seguintes: a) é isento de ICMS o consumo residencial até 90kwh por mês; b) 30% sobre consumo residencial mensal acima de 90kwh; c) 18% em relação ao consumo rural, comercial e industrial, sem delimitação de faixa de consumo.