Direito Tributário II
O ICMS é um imposto estadual que incide sobre a circulação de mercadorias, entendendo esta como operação mercantil, cujo valor é a base de cálculo do imposto.
O Distrito Federal e os Estados são competentes para instituir o imposto por meio de lei ordinária, mas este também é regido pela Constituição Federal, Emendas constitucionais 36 e 42, Lei Complementares 87/96, 92/97, 99/99, e 122/06, resoluções do Senado Federal 22/99 e 95/96, Convênios de Secretários da Fazenda dos Estados e do Distrito Federal e a legislação destes. A CF/88 delega competência aos demais entes federativos, determina que a Lei Complementar defina contribuintes, institui princípios para que as demais normas sejam equilibradas. Como é consabido, o ICMS, tributo de conformação nacional e de competência estadual e distrital, foi regrado exaustivamente na CF (art. 155, § 2°). Basta dizer que sobre ele foram dedicados nada menos do que 41 dispositivos, ao passo que sobre o Imposto de Renda, cuja arrecadação é também bastante expressiva, foram somente 4. Dentre todos, consiste na fonte de maior arrecadação do País, em termos globais.
Daí se percebe o cuidado especial do constituinte em entregar ao legislador ordinário um imposto com suas regras-matrizes prontas e acabadas, incumbindo-lhe apenas a tarefa de instituí-lo e de dispor, aí com certa liberdade, sobre seus
aspectos colaterais, como, vg., a forma e o prazo de recolhimento, as penalidades,
a escrituração fiscal e o processo contraditório.
Idên tica cautela e rigor, como verso e reverso da mesma moeda, teve também com as respectivas desonerações e incentivos, ao delegar à lei complementar nacional "a forma como, mediante deliberações dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados" (idem, inc. XII, letra "g").
Contudo, quanto a esse último desideratum não conseguiu lograr seu intento, porquanto, no Brasil, conforme apregoa José Souto Maior Borges2, há certas "constitucionalidades que não pegam". Por isso, desonerações e incentivos são
concedidos a la diable, numa verdadeira "guerra fiscal". Lamentavelmente ela existe e vai continuar subsistindo até que sejam criadas novas e drásticas sanções
contra os defraudadores desse pacto federativo.
A Constituição Federal de 1988 trata da não cumulatividade dentre outras coisas e as demais normas se submetem ao seu crivo constantemente. O legislador Estadual tem competência para legislar acerca do ICMS, instituindo o imposto, mas está limitado pela norma padrão de incidência ditada pela CF/88.
Legislação Aplicável ao ICMS
Os principais textos legais referidos no Blog Roberto Camargo - Educação Tributária - ICMS estão a seguir indicados para facilitar a pesquisa dos colaboradores.
Constituição da República Federativa do Brasil
Lei Complementar n° 87/96 (Lei Kandir) Considerada como a lei nacional do ICMS que disciplina: 1) hipóteses de incidência; 2) hipóteses de não-incidência; 3) contribuintes; 4) substituição tributária; 5) local da operação; 6) momento da ocorrência do fato gerador; 7) base de cálculo; 8) compensação.
Lei Complementar n° 24/75 Dispõe sobre os convênios para a concessão de benefícios fiscais do ICMS.
Lei Complementar n° 123/06 Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte estabelecendo normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Conhecido como Simples Nacional, possui regras específicas para o ICMS.
Lei Complementar n° 116/03 Lei do ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal. Também de caráter nacional, excetua de seu alcance algumas hipóteses de incidência de ICMS.
Código Tributário Nacional Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
Lei Complementar n° 63/90 Define os critérios e prazos para a participação dos Municípios no produto da arrecadação do ICMS, conforme previsto na Constituição da República, art. 161. Trata-se de lei complementar de natureza nacional que deve ser aplicada pelos Estados na repartição da receita tributária.
Resolução do Senado n° 22/89 Estabelece as alíquotas interestaduais do ICMS.
Legislações Estaduais do ICMS Disponíveis nos sites das Secretarias de Fazenda de cada Estado.
Lei Complementar n° 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, entre outras, as que limitam e condicionam a renúncia de receita decorrente de benefício fiscal que devem ser aplicadas no âmbito do ICMS.

A função dos convênios de secretários dos estados e DF
A função das resoluções do senado: Em relação às operações e prestações interestaduais, entre contribuintes do ICMS, as alíquotas são definidas por resolução do Senado Federal. A resolução nº 22/89 estabeleceu:
• Alíquota de 7% nas operações com destino a contribuintes das regiões Norte, Nordeste e Centro-oeste e o Estado do Espírito Santo e;
• Alíquota de 12% para as operações com destino a contribuintes das Regiões Sul e Sudeste (exceto ES).
Regulamentos de ICMS feitos pelos Estados art. 84, IV tem a função de regulamentar a os impostos
Os convênios são entes normativos de que tipo: executivos, há quem diga que são atos administrativos.
, como são criados, qual sua função: eficacia de lei complementar, não precisa de qorum de maioria absoluta p aprovar, , qual o órgão que os cria secretários de fazenda por meio do CONFAZ, como ele é composto pelos secretários de fazenda entre si, tem natureza contratual, são acordos ratificados por meio de decreto por cada estado signatário. Dispor sobre alicotas do imposto, estabelecer formas de fiscalização interestaduais.
É possível o controle de constitucionalidade sobre convênios em matéria de ICMS, cite um exemplo.
"1. A liberação de isenções, incentivos e benefícios fiscais pelos Estados membros e Distrito Federal depende de lei complementar (CF, art. 155, § 2°, XII, ‘g’) .
2. Ato governamental concessivo de desoneração de ICMS em operações internas sem que tenha sido objeto de convênio e que não levou em conta a Lei Complementar n° 24, de 7 de janeiro de 1975, recebi da pela Constituição Federal de 1988, é o bastante para caracterizar por si so a sua inconstitucionalidade.
Precedentes (ADIMCs 2.736-PR, Sydney Sanches, julgada em 15.02.2001, e 2.353)." Impende ainda aduzir que tais convênios são elaborados por um colegiadodenominado "Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária", órgão de "geração espontânea", na feliz expressão de José Eduardo Soares de Melo e encampada por Heron Arzua4, pelo fato de não ter sido criado por lei ou qualquer outro ato normativo. Nele têm assento representantes dos Estados, do Distrito Federal e do Governo Federal, sob a presidência deste último.
Quanto à natureza jurídica, esclarece Roque Antonio Carraza5 que os convênios não são propriamente leis, mas sim atos normativos sui generis:
"Detalhando o assunto, os Estados e o Distrito Federal devem, para conceder isenções de ICMS, firmar entre si convênios. Não são estes, porém, que as fazem nascer. Apenas integram o processo legislativo necessário à concessão destas desonerações tributárias. Elas surgem - ou deveriam surgir - do decreto legislativo retificador do convênio interestadual. Concordamos, pois, com Alcides Jorge Costa quando pondera:
‘Os convênios são uma fase peculiar do processo legislativo, em matéria de isenções de ICMS. Fase que limita a competência das Assembléias Legislativas, mas que não pode eliminá-la.’ Assim, o conteúdo dos convênios só passa a valer com o direito interno dos Estados e do Distrito Federal, ao depois da ratificação, que é feita por meio de decreto legislativo. Este ato normativo é, sem dúvida, o ponto terminal do processo legislativo adequado à concessão de isenções de ICMS.
Isto tudo nos permite concluir que não é convênio que concede a isenção de ICMS. Ele apenas permite que o Legislativo de cada Estado e do Distrito Federal venha a fazê-lo. Geraldo Ataliba, como sempre límpido e terminante, foi ao ponto:
‘... o convênio não dá nem tira direito a nenhuma Fazenda e a nenhum contribuinte. Não cria direito de natureza tributária nem em benefício, nem em detrimento de ninguém. É mero pressuposto de exercício eficaz da competência isentadora dos legisladores ordinários estaduais’."
Estas são as regras básicas para as Unidades da Federação concederem ou revogarem incentivos e favores fiscais-financeiros na área do ICMS, quais sejam, sempre mediante convênios ratificáveis ou não a posteriori por decretos do Poder Executivo Estadual.
há convênios firmados pelos Estados e pelo Distrito Federal, na forma da Lei Complementar nº 24/75, como instrumento das deliberações a que se refere o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição, que, verdadeiramente, inovam o direito tributário, ao definirem hipótese de concessão de isenções, benefícios e incentivos fiscais atinentes ao ICMS (que a Constituição reserva à lei complementar), até a edição de lei complementar pelo Congresso(ADCT, art. 34, § 8º). (Amaro Luciano. Direito tributário brasileiro, Saraiva, São Paulo, 7a ed. 2001, pág. 184).

Neste segundo caso, em atenção às disposições do ADCT - art. 34, § 8º, o Ministro da Fazenda e os Secretários de Fazenda ou Finanças dos Estados e do Distrito Federal, e na Lei Complementar Nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolveram celebrar o Convênio 66/88, fixando normas para regular provisoriamente o ICMS e dá outras providências. Esse Convênio vigorou a edição da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que fixou em definitivo as normas gerais sobre o ICMS dos Estados e do Distrito Federal.

O Convênio 66/88, especificamente, atendeu o ADCT - art. 34, § 8º, da Constituição, baixado por entes do poder executivo, que de forma provisória, fez as vezes da lei complementar, até o advento da Lei Complementar 87/96, oriunda do poder legislativo.

Já os convênios interestaduais firmados entre os secretários da fazenda ou de finanças dos Estados e do Distrito Federal, são normas complementares às normas tributárias, consoante o art. 100 do CTN, ou seja complementam aquilo que está disposto na legislação tributária, todavia, não tem competência para inovar as normas gerais tributárias, que só podem ser alteradas por Lei Complementar, baixada pelo poder legislativo.
PARECER N.º 0012/2002-PF/PGE
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO ICMS RECOLHIDO POR EMPRESA AEROVIÁRIA ENTRE OS ANOS DE 1989 E 1994, EM FACE DO JULGAMENTO DA ADIN 1089-1/DF. EFEITOS DA DECISÃO QUE DEU PELA INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DE DISPOSITIVOS DO CONVÊNIO ICMS N.º 66/88 QUE AUTORIZAVAM A COBRANÇA DO ICMS SOBRE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO INDIRETO, EM PRESENÇA DO DISPOSTO NO ART. 166 DO CTN.
I – O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 1.º e do inciso IX, do art. 2.º, do Convênio ICMS n.º 66/88, para excluir da compreensão destes dispositivos a interpretação que inclua na hipótese de incidência do imposto estadual os serviços de transporte aéreo.
Restituição de ICMS cobrado de empresa de transporte aéreo: impossibilidade, por ser tributo indireto

Principais fatos geradores do ICMS.

O principal fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação de mercadoria, mesmo que inicie-se no exterior. Além disso, o ICMS incide sobre serviços de telecomunicação, o transporte intermunicipais e interestaduais, a importação e sobre a prestação de serviço com emprego de material, não sujeita à incidência do ISS (exceto quando a lei complementar do ISS expressamente designar a cobrança também do ICMS).
O simples fato de a mercadoria sair do estabelecimento de contribuinte já caracteriza o fato gerador. Não importa se a venda se efetivou ou não, mas sim se ocorreu a circulação da mercadoria ; trata-se de uma situação de fato, não simplesmente de uma situação jurídica.
A prestação de serviço de transporte, no âmbito intermunicipal e interestadual também caracteriza o fato gerador, bem como a prestação do serviço de telecomunicação.
Destacamos sobre o tema as súmulas dos dois tribunais superiores, STF e STJ:
• Súmulas do Supremo Tribunal Federal:
- Súmula 536. São objetivamente imunes ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias os produtos industrializados, em geral, destinados à exportação, além de outros, com a mesma destinação, cuja isenção a lei determinar.
- Súmula 572. No cálculo de ICMS devido na saída de mercadorias para o exterior, não se incluem fretes pagos a terceiros, seguros e despesas de embarque.
- Súmula 573. Não constitui fato gerador do ICM a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.
- Súmula 660. Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não contribuinte do imposto.
- Súmula 661. Na entrada de mercadoria importado do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.
- Súmula 662. É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravadas em fitas de videocassete.
• Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:
- Súmula 129. O exportador adquire direito de transferência do crédito do ICMS quando realiza a exportação dos produtos e não ao estocar a matéria-prima.
- Súmula 135. O ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes e videoteipes.
- Súmula 152. Na venda pelo segurador, de bens salvados de sinistros, incide o ICMS.
- Súmula 155. O ICMS incide na importação de aeronave, por pessoa física, para uso próprio.
- Súmula 163. O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
- Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
- Súmula 196. Na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide ICMS.
- Súmula 237. Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS.
Como é sabido, fato gerador é o fato previsto em lei, que deverá acontecer para surgir a obrigação ao sujeito passivo, de modo que, este venha a efetuar o pagamento do tributo. O CTN em seu art. 114 define de forma clara, que o fato gerador da obrigação principal, é aquela situação necessária e suficiente para que ocorra a incidência do tributo. O fato gerador da obrigação acessória, nada mais é do que, qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Após definido as duas formas de fato gerador, elencaremos pelo art. 2 da lei complementar 87 de 1996 , os possíveis fatos incidência do ICMS e onde não incidirá.
• Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
§ 1º O imposto incide também:
I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

• Art. 3º O imposto não incide sobre:
I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;
III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;
IV - operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;
V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;
VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;
VII - operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;
VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;
IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.
Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;
II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.
Como visto, o ICMS incidirá em regra sobre a circulação de bens, na qual ocorre a mudança de titularidade entre os sujeitos da relação, desse modo, uma simples mudança de estabelecimento da mesma empresa, não configura Fato Gerador do imposto.
Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) Ele é um imposto não-cumulativo por excelência, ou seja, o contribuinte se credita do imposto pago nas operações anteriores e recolhe o imposto pela diferença. O ICMS também incidirá sobre serviços de transporte interestadual.
Exceções
O ICMS é cobrado no Estado de origem do bem ou serviço. Mas há duas exceções: derivados de petróleo e energia elétrica.

•ICMS (06/04/2011)
PROF. MS. PABLO DUTRA MARTUSCELLI

DIREITO TRIBUTÁRIO II

•O QUE É O ICMS
O ICMS é um imposto

PLURIFÁSICO

NÃO-CUMULATIVO

COMO REGRA!

•PORQUE?
Porque há hipóteses onde o imposto irá incidir uma única vez:

ART. 155, § 2.º, CF/88:

XII - cabe à lei complementar:

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

•ICMS – HISTÓRICO:
I. OBSERVAÇÕES GERAIS
I.1 Tributação dos Atos de Comércio:
- exemplos do Direito Romano.
- crescimento das relações comerciais.

I.2 Influência da Ciência das Finanças:
- idealização de imposto sobre vendas ou consumo.
a) Monofásico:
b) Multifásico e Cumulativo:
c) Multifásico e Não-Cumulativo

•
•ICMS – HISTÓRICO:
II. NA EUROPA

- Alemanha: 1918 - multifásico e cumulativo.
- França: 1920: multifásico e cumulativo.
- França 1958 (fabricação) - dedução física.

Tratado de Roma (1957):

- Relatório “Neumark” (Prof. Fritz Neumark): não-cumulatividade
- Diretrizes nº 2 (11.04.67) e nº 6 (17.05.77): regras básicas comuns a todos os países da UE.

•ICMS – HISTÓRICO:

III. Adoção do IVA na Europa:

* imposto multifásico e não-cumulativo

•FRANÇA (1954): primeiro país a adotar o sistema.
•ALEMANHA (1968): a origem do IVA é na doutrina alemã.
•ITÁLIA (1972): substituto do imposto Geral sobre Entrada.
•ESPANHA (1984): entrada na União Européia.

•ICMS – HISTÓRICO:

IV. NO BRASIL
•Lei nº 25 (31.12.1891): “Imposto de Consumo”
       - competência da União.
- fabricantes de bebidas, fumo, calçados etc.
•“Congresso das Associações Comerciais do Brasil" – RJ (1922): criação de imposto sobre vendas e da duplicata como título de crédito.
•Decreto nº 22.061 (1932):
- regulamentou o Imposto sobre Vendas: multifásico e cumulativo.
•Constituição de 1934: competência dos Estados.
- ampliação da incidência: vendas e consignações.
- surgimento do I.V.C. (1936).
•
•ICMS – HISTÓRICO:
NO BRASIL

•IVC: principais características.
- incidência cumulativa em cascata: oneração do produto.
- campo de incidência: venda mercantil.
- verticalização das empresas (monopólios econômicos).
•Lei nº 3.520/58: imposto de consumo (atual IPI).
•EC nº 18/65:
- surgimento do ICM: competência dos Estados.
- circulação de mercadoria (operação mercantil).
- uniformidade de alíquotas para todas as mercadorias.
- não-cumulatividade (art. 12, § 2º, da EC 18/65).
•- CF/88 – “ICMS”: nova roupagem ao anterior ICM.
- não-cumulatividade garantida (art. 155, § 2º, I).
- novas incidências: tributos da União na CF anterior.
- LC nº 87/96: lei nacional sobre ICMS.
•
•SOBRE O QUÊ INCIDE O ICMS?
A Lei Complementar n° 87, de 1996, assim definiu:

“Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

•SOBRE O QUÊ INCIDE O ICMS?
•Art. 155 CF/88: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
•II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
•
•IX - incidirá também:
•a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço; (redação original)
•a) sobre a entrada de bem ou mercadoria (...) redação atual
•
•REGRAMENTO LEGAL

•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Material
1. Operação Mercantil/empresarial (art. 155, II, CF/88)

COMERCIANTE             ATO DE COMERCIO       ATO DE EMPRESA

     O Professor Waldirio Bulgarelli afirma que "nos dias que correm, transmudou-se (o direito comercial) de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comércio, passando a atender à atividade, sob a forma de empresa, que é o atual fulcro do direito comercial"
•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Material
1. Operação Mercantil/empresarial (art. 155, II, CF/88)
I. DEFINIÇÃO:
a) transferência de titularidade: realização de negócio jurídico empresarial/comercial.

b) habitualidade e volume de mercadorias: elementos da prática mercantil.

c) onerosidade: o negócio mercantil se caracteriza pelo preço da mercadoria.

d) mercadoria: é bem móvel, objeto de operação mercantil (Direito Comercial), mas a operações empresariais de circulação jurídica.
•
•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Material
1. Operação Mercantil (art. 155, II, CF/88)
II. MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO:

•Críticas: Art. 12, I, da LC nº 87/96 : Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

        I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

   - a simples movimentação ou deslocamento físico não significa operação mercantil.

   - a circulação é “jurídica” e não “física” - Súmula 166 do STJ.
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•“Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.” - Súmula 573 do STF.
•SÚMULAS
•STJ Súmula nº 166 - 14/08/1996 - DJ 23.08.1996 Fato Gerador - ICMS - Deslocamento de Mercadoria - Estabelecimento do Mesmo Contribuinte
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     “ Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
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•STF Súmula nº 573 - 15/12/1976 - DJ de 3/1/1977, p. 4; DJ de 4/1/1977, p. 36; DJ de 5/1/1977, p. 60. Fato Gerador do Imposto de Circulação de Mercadorias - Saída Física de Máquinas, Utensílios e Implementos a Título de Comodato (VIDE CASO FIAT – WERTHER BOTELHO – Resp 791.491-MG)
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      “ Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.”
•
•DECISÕES IMPORTANTES
   “O STF fixou entendimento no sentido da ilegitimidade da cobrança de ICMS sobre água encanada, uma vez que se trata de serviço público essencial e não mercadoria. Precedentes.” (AI 682.565-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23- 6-2009, Segunda Turma, DJE de 7-8-2009.) Vide: AI 297.277-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 7-5-2010; ADI 567-MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 12-9-1991, Plenário, DJ de 4-10-1991.
•DECISÕES IMPORTANTES
    “Tributo. ICMS. Transferência de bens. Incorporação de uma sociedade por outra. Não incidência. Inexistência de circulação de mercadorias. (...) Não incide ICMS na hipótese de incorporação de uma sociedade por outra.” (RE 208.932- ED-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 17-3-2009, Primeira Turma, DJE de 17-4-2009.)
•CASOS POLÊMICOS
•"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE AERONAVES MEDIANTE LEASING. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRONUNCIAMENTO DO STF SOBRE O TEMA. VIOLAÇÃO DO ART. 3°, VIII, DA LC 87/1996 CONFIGURADA. 1. Acórdão a quo que deu provimento à apelação fazendária, sob o fundamento de que, nos termos do art. 155, § 2°, IX, "a", da CF/1988, o fato gerador do ICMS se dá com a entrada, no território nacional, de mercadoria proveniente do exterior, independentemente da efetiva transferência de titularidade, consoante entendimento do STF no julgamento do RE 206.069/SP. Além disso, entendeu-se que a não-incidência do ICMS, no caso de arrendamento mercantil, prevista no art. 3°, VIII, da LC 87/1996, aplica-se exclusivamente para leasing de mercadorias nacionais. Recurso especial interposto pela empresa no qual se invoca ofensa ao art. 3°, VIII, da LC 87/1996, sob o fundamento de que tal norma não se aplica somente às hipóteses de arrendamento de bens nacionais, abrangendo, também, àqueles provenientes do exterior. Aduz, ainda, contrariedade ao art. 155, § 2°, IX, "a", da Carta Maior, ao argumento de que não basta a simples entrada da mercadoria no território nacional, sendo necessária, antes de tudo, sua efetiva circulação, ou seja, a transferência da sua titularidade, para que incida a referida exação.

•Casos Polêmicos
•3. O Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do RE 461.968/SP, Relator Ministro Eros Grau, que a importação de aeronave mediante arrendamento mercantil (leasing) não enseja a circulação de mercadoria, não constituindo fato gerador do ICMS. A Suprema Corte excetuou, contudo, aqueles casos em que se verifica a importação de equipamento destinado ao ativo fixo da empresa, situação na qual a opção do arrendatário pela compra do bem arrendado é implícita. Nessa hipótese, há incidência da mencionada exação. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para afastar a incidência de ICMS sobre mercadoria importada com base em contrato de leasing.
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RESOLUÇÃO N° 3.728, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2005 (MG de 21/12/2005)

Dispõe sobre a apuração do estoque e do respectivo imposto, em decorrência da inclusão ou exclusão de mercadorias no regime de substituição tributária.
O SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA, no uso de atribuição que lhe confere o art. 93, § 1º, III, da Constituição Estadual e tendo em vista o disposto no art. 46, § 7º, da parte 1 do Anexo XV do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 43.080, de 13 de dezembro de 2002, RESOLVE:
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1º Esta Resolução disciplina a apuração do estoque de mercadoriase do respectivo imposto, em decorrência da inclusão ou da exclusão das mesmas no regime de substituição tributária, para os fins de pagamento ou de restituição.
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HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Material
2. Prestação de Serviços de Transportes
(art. 155, II, CF/88)
I. DEFINIÇÃO:
a) negócio jurídico: serviço prestado a terceiro.
b) onerosidade: remuneração paga pelo tomador do serviço.
* não há a incidência sobre o transporte de mercadoria própria.

II. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA:
   a) transporte interestadual ou intermunicipal.
- Carrazza: “intermunicipal”.
- Clélio Chiesa: “transporte transmunicipal”.
- transporte dentro do Município ---> ISS.
b) transporte internacional:
b.1 iniciado no exterior: incidência do ICMS (art. 155, II, parte final, CF/88).
b.2 exterior como destino: não há incidência do ICMS.
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•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Material
2. Prestação de Serviços de Transportes
(art. 155, II, CF/88)
III. MODO, MEIO E OBJETO DO TRANSPORTE:

   a) Modo: terrestre (superfície ou subterrâneo), aéreo, fluvial, marítimo, ferroviário etc.

   b) Meio: veículos rodoviários, ferroviários, barcos, gasoduto, oleoduto etc.
   ** transporte de energia elétrica: polêmica.

   c) Objeto: mercadorias, pessoas, bens, óleo, gás etc.

•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Material
3. Prestação de Serviços de Comunicação
(art. 155, II, CF/88)
I. DEFINIÇÃO:

a) negócio jurídico: fornecer a terceiro condições materiais para
                                        que ocorra a comunicação.
b) onerosidade: remuneração paga pelo tomador do serviço.

c) comunicação: relação comunicativa (emissor e receptor de
                              mensagens).

c.1 a comunicação ocorre porque alguém fornece meios para que ela ocorra.
c.2 é fundamental a existência de um destinatário certo do serviço.
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•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Material
3. Prestação de Serviços de Comunicação
(art. 155, II, CF/88)
II. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA:
a) Meios: elétrico, eletrônico, cabo, antena, satélite, rádio etc.

b) Serviços: telefonia, TV a cabo, telex, telegrafia, satélite, fibra óptica etc.

c) Provedores da Internet:
- STJ: divergência.
- 1ª Turma - REsp nº 323.358 (jun/01):incidência.
- 2ª Turma – REsp nº 456.650 (jun/03): não incidência.

   - Súmula nº 334 do STJ: uniformização pela não incidência.

•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Material
3. Prestação de Serviços de Comunicação
(art. 155, II, CF/88)
III. NÃO INCIDÊNCIAS:

   a) Difusão: na TV ou Rádio de transmissão aberta o destinatário é indeterminado.
- art. 155, § 2º, X, “d”, CF: EC nº 42/03

   b) Auto-Serviço: não incide na comunicação interna.

   c) Propaganda e Publicidade: competência dos Municípios (ISS).

•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Material
4. Importação de Mercadoria ou Bem do Estrangeiro (art. 155, § 2º, IX, “a”, CF/88)
I. GENERALIDADES:

- Marcelo Viana Salomão: “Imposto Estadual de Importação”.
- mercadoria ou bem do ativo fixo (ou permanente) --> redação original.

II. IMPORTAÇÃO POR NÃO COMERCIANTE:
- STJ ---> Súmula 155 (aeronave); Súmula 198 (veículo) - incidência.
- STF ---> RE nº 203.075-DF, agosto/98 – não incidência.
- STF: Súmula 660 (reeditada em 2003) à não incidência (Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto).

•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Material
4. Importação de Mercadoria ou Bem do Estrangeiro (art. 155, § 2º, IX, “a”, CF/88)

III. EC nº 33 (12.12.01):
- qualquer pessoa, comerciante ou não, poderá ser sujeito passivo do ICMS.
- Carrazza: inconstitucionalidade da EC 33/01.

IV. STJ – REsp nº 496.223/RS (01/09/03):
- não incidência na importação por contribuinte eventual --> 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon.

•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Material
5. Operações com Petróleo e Derivados
(art. 155, § 2º, X, “b”, 1ª parte, CF/88)
I. GENERALIDADES:
- a mesma materialidade genérica da operação mercantil.
- imunidade nas “operações interestaduais”.
- sujeição ao regime de Substituição Tributária.

  II. EC nº 33/01:
a) alínea “h” (art. 155, § 2º, XII, da CF/88):
- suprimiu a Imunidade Tributária (art. 155, § 2º, X, “b”).
- definição de uma incidência monofásica.
b) §§ 4º e 5º (art. 155):
- exigência de Lei Complementar na alínea “h”.
c) gás natural: art. 155, § 4º, II e III, CF/88.

•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Material
6. Operações com Energia Elétrica
(art. 155, § 2º, X, “b”, parte final, CF/88)
I. GENERALIDADES:
- a mesma materialidade da operação mercantil.
- energia elétrica é mercadoria (ficção jurídica)
- imunidade na operação interestadual.
- Leis Federais nº 9.427/96 e 9.648/98: regulam o Sistema de Energia Elétrica.

II. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA:
- uma única incidência - na distribuição.
- a produção, a geração, a transmissão e a distribuição como uma única fase.
- LC nº 87/96 (art. 9º, II) --> Art. 34, § 9º ADCT.

•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Temporal

- momento da ocorrência do fato jurídico tributário.
- assim, teríamos:
-
a) na operação mercantil:
- art. 12, I, da LC nº 87/96.
- na saída física do estabelecimento - negócio mercantil.
-
b) no serviço de transporte:
- art. 12, V e VI, da LC nº 87/96.
- no início da prestação do serviço.
- na prestação final do serviço, quando iniciado no exterior.
•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Temporal

c) no serviço de comunicação:
- art. 12, VII e § 1º da LC nº 87/96.
- no momento da prestação do serviço.

d) na importação:
- no momento da entrada da mercadoria ou bem no estabelecimento ou domicílio do importador.
- o desembaraço aduaneiro é o momento do pagamento e não da ocorrência do fato.
- LC nº 87/96 (art. 12, IX): momento do “desembaraço aduaneiro”.

•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Espacial

- local da ocorrência do fato jurídico tributário.
- Art. 11 da LC nº 87/96.

a) na operação mercantil:
- art. 11, I, alíneas “a” a “c”, da LC nº 87/96.
- no território do estabelecimento que realizou o fato jurídico tributário.

b) no serviço de transporte:
- art. 11, II, da LC nº 87/96.
- onde se realizar o serviço (interna).
- no Estado que se iniciar o serviço de transporte (interestadual).

•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Espacial

c) no serviço de comunicação:
- art. 11, III, da LC nº 87/96.
- no local em que o serviço for prestado ao tomador (contratante).

d) na importação:
- art. 11, I, alíneas, “d” e “e”, da LC nº 87/96.
- no Estado em que se situa o estabelecimento (ou o “não comerciante” – EC nº 33/01).

•HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Critério Pessoal

* divergências sobre este critério na Hipótese.

- Marçal Justen Filho e Sacha Calmon N. Coêlho.

- é a pessoa relacionada com o comportamento descrito no Critério Material.

- somente essa “pessoa” é quem poderá realizar a materialidade do ICMS.

- Nem todo tributo exige essa descrição expressa.

•SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA
I. SUJEITO ATIVO:
- Estados-Membros e/ou Distrito Federal.
- Capacidade Tributária Ativa: delegabilidade.

II. SUJEITO PASSIVO - Contribuinte:
a) Princípio da Autonomia do Estabelecimento:
- art.11, § 3º, II, da LC nº 87/96.
- inciso IV: patrimônio único (?) do grupo empresarial para garantia da dívida.

b) Nas Operações Mercantis:
- art. 4º, caput, da LC nº 87/96.
- habitualidade ou volume na prática mercantil.
- comerciante, industrial, produtor etc.
-
•SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA
II. SUJEITO PASSIVO - Contribuinte (continuação):

c) Na Prestação de Serviço de Transporte:
- art. 4º, caput, da LC nº 87/96: o transportador contratado.
- início no exterior: destinatário do serviço (art. 4º, p. único, II, da LC nº 87/96).
d) Na Prestação de Serviço de Comunicação:
- art. 4º, caput, da LC nº 87/96.
- quem fornecer condições materiais para a ocorrência da comunicação.
e) Na Importação:
- art. 4º, p. único, I, da LC nº 87/96.
- o importador de bem ou mercadoria.
- não-comerciante (EC 33/01): LC nº 114/02.

•SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA
III. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA:

a) Definições Normativas:
- CF/88: art. 150, § 7º à EC nº 03/93.
- CF/88: art. 155, § 2º, XII, “b” (ICMS).
- CTN: art. 128 (norma geral).
- LC nº 87/96: arts. 6º a 10.

b) Sistemática do Regime:
- o substituto como responsável tributário.
- antecipação do pagamento do ICMS, cujo fato jurídico ainda não se realizou.
- fato gerador presumido.

•SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA
c) Críticas:
- não há logicidade na exigência, posto que a obrigação surge com o fato gerador.
- a relação jurídica tributária somente se instaura com a ocorrência do fato gerador.

•SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA
•ELEMENTOS QUANTIFICADORES:
BASE DE CÁLCULO
I. BASE DE CÁLCULO
a) Conceito e Função da Base de Cálculo:
- perspectiva dimensível da H.I. (Ataliba).
- correspondência com a “materialidade”.
- LC nº 87/96: arts. 13 a 18.
b) Na Operação Mercantil:
- art. 13, I, da LC nº 87/96.
- valor da operação mercantil (preço).
c) Na Prestação de Serviço de Transporte e de Comunicação:
- art. 13, III, da LC nº 87/96.
- valor do serviço (preço contratado).
•
•ELEMENTOS QUANTIFICADORES:
BASE DE CÁLCULO
d) Na Importação:
- art. 13, V, alíneas “a” a “e” da LC nº 87/96.
- valor da mercadoria importada, acrescido do Imposto de Importação, IPI, IOF, outros tributos e as despesas aduaneiras.
- críticas: elementos estranhos ao Critério Material do ICMS.

e) Não (‘deveria’) integra a base de cálculo do ICMS:
- o IPI quando a operação entre contribuintes configurar fato gerador de ambos os impostos: art. 155, § 2º, XI, CF/88.
   - juros e seguro: art. 13, § 1º, II, LC nº 87/96.
- crítica: hipóteses de incidência do IOF (art. 153, V, CF/88) à bitributação.

•
•ELEMENTOS QUANTIFICADORES:
BASE DE CÁLCULO
f) O próprio ICMS integrando a base de cálculo: constitucionalidade discutida. Decisão
- art. 13, § 1º, I, da LC nº 87/96.
- é o “cálculo por dentro” do ICMS.
• “ICMS. Base de cálculo. Inclusão do montante do próprio imposto. Cálculo ‘por dentro’. Constitucionalidade. O Pleno do
•STF, ao apreciar o RE 212.209, Rel. p/ o ac. Min. Nelson Jobim, DJ de 14-2-2003, fixou entendimento no sentido de ser constitucional a base de cálculo do ICMS correspondente ao valor da operação ou prestação de serviço somado ao montante do próprio imposto [cálculo ‘por dentro’]. Precedentes.” (AI 33.911-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 27-11-2007, Segunda Turma, DJE de 1º-2-2008.) No mesmo sentido: AI 678.603-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 25-8-2009, Primeira Turma, DJE de 23-10-2009.
•ELEMENTOS QUANTIFICADORES:
BASE DE CÁLCULO

- Alíquota “Nominal” x Alíquota “Real”:
Valor Nominal da Alíquota: 18%
100 x 18 = 1.800
100 – 18 = 82
1.800 : 82 = 21,95 % (real).

- Assim: 300 x 21,95% = 65,85 (ICMS na B.C.)

- STF: constitucionalidade (“mero destaque”).

- EC nº 33/01: art. 155, § 2º, XII, alínea “i” (acrescentada).

•
•ELEMENTOS QUANTIFICADORES:
BASE DE CÁLCULO
h) Na Substituição Tributária:
- Base de Cálculo presumida (maior) x Base de Cálculo realizada (menor): crédito.

- LC nº 87/96 (art. 10): restituição apenas se o fato presumido não se realizar.

- STF: ADIn nº 1.851, Tribunal Pleno (maio/2002) --> constitucionalidade.

- STF: RE nº 281.869-1/MG e EDcl-AgRg-RE nº 266.523 (2ª Turma).
•
•ELEMENTOS QUANTIFICADORES:
ALÍQUOTA
II. ALÍQUOTA:
a) Definição:
- é cota, parcela ou parte da Base de Cálculo.
- pluralidade: Princípio da Seletividade.
- art. 155, § 2º, III, CF/88: facultatividade?

b) Nas operações interestaduais (externas): art. 155, § 2º, VII, CF/88.
- alíquota interestadual: se o destinatário for contribuinte.
- alíquota interna se o destinatário não for contribuinte.
•
•ELEMENTOS QUANTIFICADORES:
ALÍQUOTA

c) Nas operações internas (alíquotas internas):
- comerciante/prestador e destinatário situados no Estado.
   - na importação.
   - destinatário situado em outro Estado for consumidor (final).

d) Diferencial de Alíquotas:
- Operações ou prestações interestaduais.
- Adquirente / tomador contribuinte do ICMS: alíquota interestadual.
- ICMS no Estado de Origem (alíquota interestadual).
- ICMS no Estado de Destino (diferença entre alíquota interna e interestadual): destinatário paga.
•ELEMENTOS QUANTIFICADORES:
ALÍQUOTA
c) Em MG
- Internas:
1.Alíquota de 7%
2.Alíquota de 12%
3.Alíquota de 18%
4.Alíquota de 25%
5.Alíquota de 30%
- Interestaduais:
- 12%: PR, RS, SC, SP, MG e RJ (sul e sudeste, menos ES).
- 7%: DF e demais Estados.
- 4%: transporte aéreo.

•IMPOSTO SOBRE VALOR AGREGADO – IVA
I.1 TIPOS DE “IVA”:

a) Base x Base:
- saídas - entradas = Base de Cálculo.
- o imposto incide sobre a base de cálculo apurada.
- modelo criado pelos EUA para o Japão (1945): não adotado.

b) Imposto x Imposto:
- % x saída - % x entradas =
   - saldo devedor: débito de imposto (a pagar).
- saldo credor: crédito apurado.

•IMPOSTO SOBRE VALOR AGREGADO – IVA
I.2 DIREITO AO CRÉDITO (Deduções):
a) Matérias Primas:
   - dedução total: preserva o efeito da neutralidade do imposto.
b) Bens Instrumentais:
- uso, consumo e ativo permanente.
- depende do modelo de IVA adotado.
c) crédito físico x crédito financeiro:
1. tipo “Produto Bruto”: físico
- apenas aquilo que se agrega à mercadoria ou ao serviço.
   2. tipo Renda: financeiro
- dedução proporcional a sua depreciação e consumo.
   3. tipo Consumo: financeiro
- dedução dos bens e das despesas no período de apuração.

•PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE
I. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL:
- art. 155, § 2º, I, CF/88: ICMS.

II. A SISTEMÁTICA DO PRINCÍPIO:
a) Regime de Compensação:
- dedução, abatimento ou compensação: constituem o mesmo fenômeno.
- “cobrado”: incidente, devido, apurado etc.
b) Direito e Dever – correlação:
- é direito constitucional do Sujeito Passivo.
- é também um dever: realizar a dedução, sob pena de efeitos cumulativos.
   - Paulo de B. Carvalho, José R.Vieira, Sacha Calmon N.Coêlho e José Eduardo Soares de Mello.
c) disciplina constitucional:
- art. 155, § 2º, XII, "c": regime de compensação --> Lei Complementar.

•PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE
III. NATUREZA DO CRÉDITO APURADO (teorias):

* Obs.1: crédito tributário:
- crédito tributário: direito subjetivo do sujeito ativo (noção jurídica).
- crédito tributário: valor quantificado da obrigação (noção leiga).

* Obs.2: crédito apurado (não-cumulatividade):
- crédito (entrada) menor que o débito (saída) = imposto a pagar.
- débito (saída) menor que o crédito (entrada) --> crédito apurado (saldo).
•PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE

III.1 Financeira: Geraldo Ataliba e Cléber Giardino (RDT 29-30); Alcides J. Costa (RDT 45).
- a natureza decorre de uma relação obrigacional (conteúdo econômico) e constitucional; está fora da definição da relação jurídica tributária

III.2 Tributária: Carlos Rocha Guimarães (in Caderno de Pesquisas Tributárias nº 03 - "ICM"); Sacha Calmon Navarro Coêlho.
- o crédito apurado pelo sujeito passivo integra a Regra-Matriz de Incidência do ICMS; é elemento fundamental para a apuração do quantum devido.
-
III.3 Tributária (Causa de Extinção): Paulo de B. Carvalho, José Eduardo S. de Mello, José Roberto Vieira.
- tem índole tributária, mas restrito ao âmbito da extinção da obrigação tributária.
- não compõe a norma jurídica de incidência, em especial o critério quantificador da obrigação; é elemento estranho na definição da base de cálculo do ICMS.
•PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE
IV. CARACTERÍSTICAS DO CREDITAMENTO:

a) Formalidade:
- Documentação e Escrituração Contábil (art. 23 da LC 87/96).


b) Ausência de Restituição em Dinheiro:
- Não gera direito à restituição em espécie ($).

- Não há ‘compensação’ para extinção de outra obrigação tributária.

•PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE
V. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS:

a) Acumulados em períodos diversos:
- Não aproveitados (deduzidos) em outras operações tributadas.

b) Prazo para Aproveitamento:
- 05 anos (decadencial).
- art. 23, p. único, da LC 87/96.

c) Correção Monetária dos Créditos:
- Controvérsia nos Tribunais.
- STF: somente se a lei estadual do ICMS autorizar.
•
•PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE
VI. RESSALVA CONSTITUCIONAL:

a) art. 155, § 2º, II, “a” e “b”, CF/88:
- aplicação dessa regra em harmonia com o conteúdo do Princípio.
- Exceção ao Princípio ?

b) art. 20, § 6º, da LC nº 87/96:
- apenas para os produtos agropecuários.

- essa norma restringe a não-cumulatividade (é uma garantia aparente).

•PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE
VII. RESTRIÇÕES NA LC nº 87/96:
- constitucionalidade duvidosa.

a) art. 20, caput: norma geral acerca do creditamento.

b) art. 20, § 5º: redação da LC nº 102 (11.06.00)
- bens destinados ao Ativo Permanente (v. art. 33, III).
- apropriação em 48 parcelas (inciso I).
- alienação do bem antes de 04 anos: vedação ao crédito remanescente (inciso V).
- após 48 meses: cancelamento do saldo remanescente (inciso VII).

•PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE
c) art. 33:
- inciso I: bens de uso e consumo: a partir de janeiro/2011 (LC nº 122/06).
- inciso II: energia elétrica (LC nº 102/00)
- operação posterior com energia.
- para industrialização.
- demais hipóteses: janeiro/2011 (alínea “d” - LC nº 122/06).
- inciso III: ativo permanente (novembro/96).
- inciso IV: comunicação - janeiro/2011 (alínea “c” – LC nº 122/06).

VIII. GARANTIA DO CRÉDITO:
- art. 25, § 1º, da LC nº 87/96.
- crédito na exportação.
- aproveitamento / transferência.

•QUADRO – NÃO CUMULATIVIDADE
•ISENÇÕES E INCENTIVOS FISCAIS NO ICMS
ISENÇÃO TRIBUTÁRIA
1. Natureza Jurídica da Isenção (Teorias):
a) Favor Legal (Dispensa Legal do Pagamento do Tributo).
b) Regra de Não-Incidência.
c) Limitação Parcial da Norma Tributária.

2. Tratamento Constitucional:
a) Art. 150, § 6º: Princípio da Legalidade.
b) Art. 151, III: vedação da Isenção Heterônoma
* Obs.: Paulo de B. Carvalho: Exceção – art. 155, § 2º, XII, “e”
•ISENÇÃO NO ICMS – A “GUERRA FISCAL”
I. CAMINHO CONSTITUCIONAL PARA CONCESSÃO

- Art. 155, § 2º, XII, “g”, CF/88

II. Lei Complementar nº 24/75:
- recepcionada (em parte) pela CF/88 à v. art. 34, § 8º, ADCT.
- art. 2º, § 2º: decisão unânime dos Estados.
- CONFAZ: Conselho Nacional de Política Fazendária.
- v. art. 17 do Decreto (Federal) nº 3.366/00 (16.02.00): atribuições.

•ISENÇÃO NO ICMS – A “GUERRA FISCAL”
III. Ratificação dos Convênios: art. 4º da LC 24/75.
- a ratificação será por “Decreto” do Poder Executivo.

- constitucionalidade duvidosa:
- art. 2º CF/88: Princípio da Separação de Funções (Poderes) do Estado.
- art. 49, XI: competência exclusiva do Poder Legislativo (de todos os entes, por extensão).
- Princípio da Legalidade Tributária: desoneração somente por lei (formal ou material).
- Lei Estadual ou Decreto Legislativo: legalidade.

•ISENÇÃO NO ICMS – A “GUERRA FISCAL”
IV. Tratados Internacionais e o ICMS

- art. 5º, § 2º, CF/88: direitos e garantias definidos em tratados internacionais.
- art. 84, VIII, CF/88: competência do Presidente da República.
- art. 49, I, CF/88: competência do Congresso Nacional para ratificar tratados firmados pelo Brasil.
- art. 98 do CTN: o tratado revoga a norma jurídica interna --> constitucionalidade duvidosa.
- art. 18: Princípio Federativo --> competência constitucional tributária (autonomia).
- Roque Carrazza: necessidade de ratificação pelos Estados-Membros (norma estadual).

•OUTROS INCENTIVOS FISCAIS
I. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO:
- Carrazza: seletividade na base de cálculo.

II. CRÉDITO PRESUMIDO (OUTORGADO):
-origem: no ICM à alíquotas uniformes
-
III. “DRAWBACK”: Restituição, Isenção ou Suspensão.

IV. DIFERIMENTO E SUSPENSÃO:
- Paulo de B. Carvalho: isenção (no critério temporal)
- “substituição tributária regressiva”.
•RENÚNCIA FISCAL E O ICMS
I. Constituição Federal:
- art. 165, § 6º: previsão do impacto na lei orçamentária anual.

II. Lei Complementar nº 101/2000:
•art. 5º, II: Plano de Compensação definido na lei orçamentária.
•art. 11: instituição obrigatória dos tributos --> inconstitucionalidade (autonomia política).
•art. 14: isenção, remissão, incentivos diversos etc. --> constitucionalidade duvidosa (autonomia política).
•Carrazza: não aplicação ao ICMS --> art. 155, § 2º, “g”, CF/88.

•

Direito Tributário II
O ICMS é um imposto estadual que incide sobre a circulação de mercadorias, entendendo esta como operação mercantil, cujo valor é a base de cálculo do imposto.
O Distrito Federal e os Estados são competentes para instituir o imposto por meio de lei ordinária, mas este também é regido pela Constituição Federal, Emendas constitucionais 36 e 42, Lei Complementares 87/96, 92/97, 99/99, e 122/06, resoluções do Senado Federal 22/99 e 95/96, Convênios de Secretários da Fazenda dos Estados e do Distrito Federal e a legislação destes. A CF/88 delega competência aos demais entes federativos, determina que a Lei Complementar defina contribuintes, institui princípios para que as demais normas sejam equilibradas . Como é consabido, o ICMS, tributo de conformação nacional e de competência estadual e distrital, foi regrado exaustivamente na CF (art. 155, § 2°). Basta dizer que sobre ele foram dedicados nada menos do que 41 dispositivos, ao passo que sobre o Imposto de Renda, cuja arrecadação é também bastante expressiva, foram somente 4. Dentre todos, consiste na fonte de maior arrecadação do País, em termos globais.
Daí se percebe o cuidado especial do constituinte em entregar ao legislador ordinário um imposto com suas regras-matrizes prontas e acabadas, incumbindo-lhe apenas a tarefa de instituí-lo e de dispor, aí com certa liberdade, sobre seus
aspectos colaterais, como, vg., a forma e o prazo de recolhimento, as penalidades,
a escrituração fiscal e o processo contraditório.
Idên tica cautela e rigor, como verso e reverso da mesma moeda, teve também com as respectivas desonerações e incentivos, ao delegar à lei complementar nacional "a forma como, mediante deliberações dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados" (idem, inc. XII, letra "g").
Contudo, quanto a esse último desideratum não conseguiu lograr seu intento, porquanto, no Brasil, conforme apregoa José Souto Maior Borges2, há certas "constitucionalidades que não pegam". Por isso, desonerações e incentivos são
concedidos a la diable, numa verdadeira "guerra fiscal". Lamentavelmente ela existe e vai continuar subsistindo até que sejam criadas novas e drásticas sanções
contra os defraudadores desse pacto federativo.
A Constituição Federal de 1988 trata da não cumulatividade dentre outras coisas e as demais normas se submetem ao seu crivo constantemente. O legislador Estadual tem competência para legislar acerca do ICMS, instituindo o imposto, mas está limitado pela norma padrão de incidência ditada pela CF/88.

Legislação Aplicável ao ICMS

Os principais textos legais referidos no Blog Roberto Camargo - Educação Tributária - ICMS estão a seguir indicados para facilitar a pesquisa dos colaboradores.

Constituição da República Federativa do Brasil

Lei Complementar n° 87/96 (Lei Kandir) Considerada como a lei nacional do ICMS que disciplina: 1) hipóteses de incidência; 2) hipóteses de não-incidência; 3) contribuintes; 4) substituição tributária; 5) local da operação; 6) momento da ocorrência do fato gerador; 7) base de cálculo; 8) compensação.

Lei Complementar n° 24/75 Dispõe sobre os convênios para a concessão de benefícios fiscais do ICMS.

Lei Complementar n° 123/06 Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte estabelecendo normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Conhecido como Simples Nacional, possui regras específicas para o ICMS.

Lei Complementar n° 116/03 Lei do ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal. Também de caráter nacional, excetua de seu alcance algumas hipóteses de incidência de ICMS.

Código Tributário Nacional Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.

Lei Complementar n° 63/90 Define os critérios e prazos para a participação dos Municípios no produto da arrecadação do ICMS, conforme previsto na Constituição da República, art. 161. Trata-se de lei complementar de natureza nacional que deve ser aplicada pelos Estados na repartição da receita tributária.

Resolução do Senado n° 22/89 Estabelece as alíquotas interestaduais do ICMS.

Legislações Estaduais do ICMS Disponíveis nos sites das Secretarias de Fazenda de cada Estado.

Lei Complementar n° 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, entre outras, as que limitam e condicionam a renúncia de receita decorrente de benefício fiscal que devem ser aplicadas no âmbito do ICMS.

A função dos convênios de secretários dos estados e DF

A função das resoluções do senado: Em relação às operações e prestações interestaduais, entre contribuintes do ICMS, as alíquotas são definidas por resolução do Senado Federal. A resolução nº 22/89 estabeleceu:

· Alíquota de 7% nas operações com destino a contribuintes das regiões Norte, Nordeste e Centro-oeste e o Estado do Espírito Santo e;

· Alíquota de 12% para as operações com destino a contribuintes das Regiões Sul e Sudeste (exceto ES).

Regulamentos de ICMS feitos pelos Estados art. 84, IV tem a função de regulamentar a os impostos

Os convênios são entes normativos de que tipo: executivos, há quem diga que são atos administrativos.

, como são criados, qual sua função: eficacia de lei complementar, não precisa de qorum de maioria absoluta p aprovar, , qual o órgão que os cria secretários de fazenda por meio do CONFAZ, como ele é composto pelos secretários de fazenda entre si, tem natureza contratual, são acordos ratificados por meio de decreto por cada estado signatário. Dispor sobre alicotas do imposto, estabelecer formas de fiscalização interestaduais.

É possível o controle de constitucionalidade sobre convênios em matéria de ICMS, cite um exemplo.

"1. A liberação de isenções, incentivos e benefícios fiscais pelos Estados membros e Distrito Federal depende de lei complementar (CF, art. 155, § 2°, XII, ‘g’) .

2. Ato governamental concessivo de desoneração de ICMS em operações internas sem que tenha sido objeto de convênio e que não levou em conta a Lei Complementar n° 24, de 7 de janeiro de 1975, recebi da pela Constituição Federal de 1988, é o bastante para caracterizar por si so a sua inconstitucionalidade.

Precedentes (ADIMCs 2.736-PR, Sydney Sanches, julgada em 15.02.2001, e 2.353)." Impende ainda aduzir que tais convênios são elaborados por um colegiadodenominado "Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária", órgão de "geração espontânea", na feliz expressão de José Eduardo Soares de Melo e encampada por Heron Arzua4, pelo fato de não ter sido criado por lei ou qualquer outro ato normativo. Nele têm assento representantes dos Estados, do Distrito Federal e do Governo Federal, sob a presidência deste último.

Quanto à natureza jurídica, esclarece Roque Antonio Carraza5 que os convênios não são propriamente leis, mas sim atos normativos sui generis:

"Detalhando o assunto, os Estados e o Distrito Federal devem, para conceder isenções de ICMS, firmar entre si convênios. Não são estes, porém, que as fazem nascer. Apenas integram o processo legislativo necessário à concessão destas desonerações tributárias. Elas surgem - ou deveriam surgir - do decreto legislativo retificador do convênio interestadual. Concordamos, pois, com Alcides Jorge Costa quando pondera:

‘Os convênios são uma fase peculiar do processo legislativo, em matéria de isenções de ICMS. Fase que limita a competência das Assembléias Legislativas, mas que não pode eliminá-la.’ Assim, o conteúdo dos convênios só passa a valer com o direito interno dos Estados e do Distrito Federal, ao depois da ratificação, que é feita por meio de decreto legislativo. Este ato normativo é, sem dúvida, o ponto terminal do processo legislativo adequado à concessão de isenções de ICMS.

Isto tudo nos permite concluir que não é convênio que concede a isenção de ICMS. Ele apenas permite que o Legislativo de cada Estado e do Distrito Federal venha a fazê-lo. Geraldo Ataliba, como sempre límpido e terminante, foi ao ponto:

‘... o convênio não dá nem tira direito a nenhuma Fazenda e a nenhum contribuinte. Não cria direito de natureza tributária nem em benefício, nem em detrimento de ninguém. É mero pressuposto de exercício eficaz da competência isentadora dos legisladores ordinários estaduais’."

Estas são as regras básicas para as Unidades da Federação concederem ou revogarem incentivos e favores fiscais-financeiros na área do ICMS, quais sejam, sempre mediante convênios ratificáveis ou não a posteriori por decretos do Poder Executivo Estadual.

há convênios firmados pelos Estados e pelo Distrito Federal, na forma da Lei Complementar nº 24/75, como instrumento das deliberações a que se refere o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição, que, verdadeiramente, inovam o direito tributário, ao definirem hipótese de concessão de isenções, benefícios e incentivos fiscais atinentes ao ICMS (que a Constituição reserva à lei complementar), até a edição de lei complementar pelo Congresso(ADCT, art. 34, § 8º). (Amaro Luciano. Direito tributário brasileiro, Saraiva, São Paulo, 7a ed. 2001, pág. 184).

Neste segundo caso, em atenção às disposições do ADCT - art. 34, § 8º, o Ministro da Fazenda e os Secretários de Fazenda ou Finanças dos Estados e do Distrito Federal, e na Lei Complementar Nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolveram celebrar o Convênio 66/88, fixando normas para regular provisoriamente o ICMS e dá outras providências. Esse Convênio vigorou a edição da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que fixou em definitivo as normas gerais sobre o ICMS dos Estados e do Distrito Federal.

O Convênio 66/88, especificamente, atendeu o ADCT - art. 34, § 8º, da Constituição, baixado por entes do poder executivo, que de forma provisória, fez as vezes da lei complementar, até o advento da Lei Complementar 87/96, oriunda do poder legislativo.

Já os convênios interestaduais firmados entre os secretários da fazenda ou de finanças dos Estados e do Distrito Federal, são normas complementares às normas tributárias, consoante o art. 100 do CTN, ou seja complementam aquilo que está disposto na legislação tributária, todavia, não tem competência para inovar as normas gerais tributárias, que só podem ser alteradas por Lei Complementar, baixada pelo poder legislativo.

PARECER N.º 0012/2002-PF/PGE

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO ICMS RECOLHIDO POR EMPRESA AEROVIÁRIA ENTRE OS ANOS DE 1989 E 1994, EM FACE DO JULGAMENTO DA ADIN 1089-1/DF. EFEITOS DA DECISÃO QUE DEU PELA INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DE DISPOSITIVOS DO CONVÊNIO ICMS N.º 66/88 QUE AUTORIZAVAM A COBRANÇA DO ICMS SOBRE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO INDIRETO, EM PRESENÇA DO DISPOSTO NO ART. 166 DO CTN.

I – O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 1.º e do inciso IX, do art. 2.º, do Convênio ICMS n.º 66/88, para excluir da compreensão destes dispositivos a interpretação que inclua na hipótese de incidência do imposto estadual os serviços de transporte aéreo.

Restituição de ICMS cobrado de empresa de transporte aéreo: impossibilidade, por ser tributo indireto

Principais fatos geradores do ICMS.

O principal fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação de mercadoria, mesmo que inicie-se no exterior. Além disso, o ICMS incide sobre serviços de telecomunicação, o transporte intermunicipais e interestaduais, a importação e sobre a prestação de serviço com emprego de material, não sujeita à incidência do ISS (exceto quando a lei complementar do ISS expressamente designar a cobrança também do ICMS).

O simples fato de a mercadoria sair do estabelecimento de contribuinte já caracteriza o fato gerador. Não importa se a venda se efetivou ou não, mas sim se ocorreu a circulação da mercadoria ; trata-se de uma situação de fato, não simplesmente de uma situação jurídica.

A prestação de serviço de transporte, no âmbito intermunicipal e interestadual também caracteriza o fato gerador, bem como a prestação do serviço de telecomunicação.

Destacamos sobre o tema as súmulas dos dois tribunais superiores, STF e STJ:

Súmulas do Supremo Tribunal Federal:

- Súmula 536. São objetivamente imunes ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias os produtos industrializados, em geral, destinados à exportação, além de outros, com a mesma destinação, cuja isenção a lei determinar.

- Súmula 572. No cálculo de ICMS devido na saída de mercadorias para o exterior, não se incluem fretes pagos a terceiros, seguros e despesas de embarque.

- Súmula 573. Não constitui fato gerador do ICM a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

- Súmula 660. Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não contribuinte do imposto.

- Súmula 661. Na entrada de mercadoria importado do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

- Súmula 662. É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravadas em fitas de videocassete.

Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

- Súmula 129. O exportador adquire direito de transferência do crédito do ICMS quando realiza a exportação dos produtos e não ao estocar a matéria-prima.

- Súmula 135. O ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes e videoteipes.

- Súmula 152. Na venda pelo segurador, de bens salvados de sinistros, incide o ICMS.

- Súmula 155. O ICMS incide na importação de aeronave, por pessoa física, para uso próprio.

- Súmula 163. O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.

- Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

- Súmula 196. Na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide ICMS.

- Súmula 237. Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS.

Como é sabido, fato gerador é o fato previsto em lei, que deverá acontecer para surgir a obrigação ao sujeito passivo, de modo que, este venha a efetuar o pagamento do tributo. O CTN em seu art. 114 define de forma clara, que o fato gerador da obrigação principal, é aquela situação necessária e suficiente para que ocorra a incidência do tributo. O fato gerador da obrigação acessória, nada mais é do que, qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Após definido as duas formas de fato gerador, elencaremos pelo art. 2 da lei complementar 87 de 1996 , os possíveis fatos incidência do ICMS e onde não incidirá.

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

Art. 3º O imposto não incide sobre:

I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;

IV - operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;

V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;

VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;

VII - operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;

VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;

IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.

Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:

I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.

Como visto, o ICMS incidirá em regra sobre a circulação de bens, na qual ocorre a mudança de titularidade entre os sujeitos da relação, desse modo, uma simples mudança de estabelecimento da mesma empresa, não configura Fato Gerador do imposto.

Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) Ele é um imposto não-cumulativo por excelência, ou seja, o contribuinte se credita do imposto pago nas operações anteriores e recolhe o imposto pela diferença. O ICMS também incidirá sobre serviços de transporte interestadual.

Exceções

O ICMS é cobrado no Estado de origem do bem ou serviço. Mas há duas exceções: derivados de petróleo e energia elétrica.

Tributação no Estado Democrático de Direito.

Apontamentos sobre os impostos federais

TRIBUTAÇÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

1. Legitimidade do Poder de tributar e a disciplina jurídico-tributária no Estado Constitucional Democrático (relação jurídica)

Poder é uma noção de difícil delineamento, sendo cercado de incertezas. Normalmente, é apontado como referência à alguns termos: dominação, força, superioridade, autoridade, influência, soberania, império. Na verdade, o poder é fato da vida social, é fenômeno sociocultural que se baseia tanto na força como na crença, crença na necessidade de obedecer aos governantes (detentores do poder político). A noção pode ser apontada como "a capacidade de impor a própria vontade numa relação social" ou a "possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da própria conduta ou de traçar a conduta alheia". Deste modo, temos que poder é algo que não se encontra nos lindes do Direito, não é algo jurídico, mas fático, é dado da realidade.

Por tais motivos, o poder não pode ser concebido como válido ou inválido, como se pudesse ser confrontado com alguma norma jurídica, mas legítimo ou ilegítimo, conforme esteja sendo exercido por aquele que, segundo a concepção adotada, seria o titular ou não do poder. Atualmente, o poder político é, em uma concepção democrática, titularizado pelo povo, nos exatos termos do art. 1, parágrafo único, da CF/88, verbis:

"Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição."

Mas nem sempre foi assim. Devemos ter em mente que inexiste Estado sem poder, e isso porque o poder é um dos elementos que necessariamente compõem o Estado, que segundo doutrina corrente são: i) povo; ii) território e iii) governo soberano (poder). ^[01]

Pois bem, o Estado é entidade soberana. No plano internacional representa a nação em sua relação com as outras nações, e no plano interno tem o poder de governar todos os indivíduos que se encontrem em seu território. Logo, a soberania é um poder que não reconhece outro que lhe seja superior, e no exercício dessa soberania, ele exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos de que necessita, podemos dizer: institui tributos. Desta forma, o poder de tributar nada mais é que um aspecto da soberania estatal, ou uma parcela desta, o que suscita uma análise de sua legitimidade.

Neste contexto, antes, a tributação era realizada de modo tirânico: o monarca, que reinvindicava a soberania para si, "criava" os tributos e os súditos deviam suportá-los, sem qualquer garantia ou possibilidade de resistência. No entanto, sua origem remota adveio da guerra, foi uma imposição do vencedor sobre o vencido, uma relação de escravidão, portanto. Como leciona Luciano Amaro:

"Tributo, como prestação pecuniária ou em bens, arrecadada pelo Estado ou pelo monarca, com vistas a atender aos gastos públicos e às despesas da coroa, é uma noção que se perde no tempo e que abrangeu desde os pagamentos, em dinheiro ou bens, exigidos pelos vencedores aos povos vencidos (à semelhança das modernas indenizações de guerra) até a cobrança perante os próprios súditos, ora sob o disfarce de donativos, ajudas, contribuições para o soberano, ora como um dever ou obrigação." ^[02]

No transcorrer da história, desde os escritos de Aristóteles (A política), passando por Políbio (Histórias), depois Locke (Segundo tratado sobre o governo), Russeau e Montesquieu (Espírito das leis), sempre houve a preocupação de limitação do poder para a construção de um governo moderado, em que há um contraponto dentro do próprio exercício da soberania (poder soberano), de modo a mantê-la dentro de algumas balizas. Neste contexto, o constitucionalismo pode ser concebido como movimento ideológico e filosófico que prega a limitação do poder para a garantia de direitos, tendo reformulado, na evolução histórica, a concepção de Direito e de Estado, o que, impreterivelmente, haveria de repercutiu no Poder de Tributar.

Conforme foram sagrando-se vitoriosos os movimentos constitucionais, através do constitucionalismo clássico, constitucionalismo social e o neoconstitucionalismo, o Estado passou a ter novos fins, nova caracterização. De um Estado liberal (gendarme, nightwatcher, Rechtsstaat), passando por um Estado social (Welfare State), chegamos ao Estado Democrático de Direito (ou Estado Constitucional Democrático). A tributação também altera-se com a evolução do Estado, a exemplo das contribuições, que são tributos que somente se justificam na compreensão de um Estado Social intervencionista, em que há um agigantamento da máquina pública para propiciar prestações positivas aos cidadãos.

Neste diapasão, a justificação do Poder de Tributar passou a residir no consentimento dos cidadãos, por meio de seus representantes, o que se faz através de lei. É ínsito ao constitucionalismo clássico a consagração da lei (princípio da legalidade) como instrumento de garantia do cidadão frente ao Estado, passando a legalidade a constituir pedra fundamental da estruturação jurídica de todo aparato estatal. No direito norte-americano, a ideia é representada pelo brocardo "no taxation without representation" (não haverá cobrança de tributo sem representação), cuja representação remonta, exatamente, ao princípio da legalidade. Trata-se do que CARRAZZA ^[03] denomina de autotributação, que se manifesta: i) no consentimento das pessoas que devem suportar os tributos; ii) na vinculação da Administração Tributária à este consentimento, o qual é corporificado na lei. Isto é decorrência de nossos princípios republicano e democrático.

(...)

Competência tributária e federalismo

A Constituição não institui tributo, pois não é seu papel descer a tais especificidades. A constituição é a Carta das competências tributárias, ou seja, é nela que encontramos autorização para que os entes públicos (União, Estados, DF e Município) instituam tributos e as condições para isso, inclusive, os princípios constitucionais tributários, os quais, tais como as regras, merecem igual respeito pelo legislador infraconstitucional.

No desenho constitucional os tributos são fonte importantíssima dos recursos financeiros de cada ente político, recursos estes indispensáveis para que façam frente ao seu dever social, conseqüentemente, o princípio federativo é indissociável das competências tributárias constitucionalmente estabelecidas. Isto porque referido princípio prevê a autonomia dos diversos entes integrantes da federação (União, Estados, DF e Municípios), autonomia esta que se consubstancia em: a) auto-governo (elegerem seus próprios governantes); b) auto-administração (administrarem-se a si próprios, regulando o regime de pessoal, os serviços públicos etc.); c) auto-legislação (elaborar suas próprias leis) e; d) autonomia econômico-financeira (receita própria). A exigência da autonomia econômico-financeira exige que sejam outorgados a cada ente político vários tributos de sua específica competência, para, por si próprios, instituírem o tributo e, assim, terem sua própria receita tributária. Antônio Roque Carrazza explica:

"Sendo autônomo, cada Estado deve, sem interferências (da União, de outros Estados, dos Municípios, do Distrito Federal, de autarquias, de grupos econômicos etc.), prover as necessidades de seu governo e administração. Para isto, a Constituição da República conferiu a cada um o direito de regular suas despesas e, conseguintemente, de instituir e arrecadar, em caráter privativo e exclusivo, os tributos que as atenderão." ^[08]

Mas quais tributos cada ente público pode instituir em razão de sua autonomia econômico-financeira? Para que saibamos isso uma questão prévia se impõe, qual seja, o conhecimento de quais tributos existem no ordenamento jurídico brasileiro, o que nos remete às chamadas espécies tributárias, que tão grande celeuma gerou nos estudos do Direito Tributário.

(...)

Instituição do tributo: o papel da lei complementar e a regra-matriz de incidência

Instituir tributo significa editar a norma jurídico-tributária que, em razão do princípio da legalidade estrita previsto pelo art. 150, CF/88, deve traçar todos os elementos necessários para identificação do fato gerador, do sujeito passivo, o valor a ser pago, etc. (princípio da tipicidade tributária). À tal norma jurídica dá-se o nome de regra-matriz de incidência, que é a norma jurídico-tributária que institui o tributo em todos os seus termos. Essa nomeclatura contribui para clareza do pensamento, na media em que serve para diferenciá-la de outras normas jurídicas que cuidam da fiscalização tributária, dos deveres instrumentais, previsão de multas e consectários dos tributos etc.

Essa regra-matriz de incidência pode ser veiculada de três modos: a) através de Lei Complementar (empréstimos compulsórios, competência residual da União) que tira fundamento de validade diretamente da CF/88; b) lei ordinária que tira seu fundamento de validade diretamente da CF/88 (contribuições previdenciárias previstas pelo art. 195, CF/88); c) ou por lei ordinária que observe as normas gerais em matéria tributária prevista por Lei Complementar. Isto porque, segundo a concepção tricotômica, amplamente majoritária, à Lei Complementar cabe: a) regular as limitações ao poder de tributar; b) dispor sobre conflitos de competência; c) estatuir normas gerais em matéria tributária, sendo que, dentre essas normas gerais, se inclui, em relação aos impostos, a definição de seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes (art. 146, inc. III, alínea "a", da CF/88).

A norma geral em matéria tributária, como todos sabem, é o CTN, que embora tenha sido editado como lei ordinária, foi recepcionado pela CF/88 com status de Lei Complementar ^[16].

(...)

IMPOSTOS FEDERAIS EM ESPÉCIE

1. Crítica à classificação dos impostos segundo o CTN e a conveniência didática em classificá-los segundo a competência dos entes políticos

A classificação empreendida nos capítulos do título III, do CTN, considera o conteúdo material que há de integrar o núcleo das respectivas hipóteses normativas, são eles:

a)mpostos que gravam o comércio exterior atribuídos à União: II e IE;

b)impostos sobre o patrimônio e a renda: ITR, IPTU, ITBI, ITCMD (incluído no ITBI), IR;

c)impostos sobre a transmissão, circulação e produção:IPI, ICMS, IOF, ISS;

Na verdade, embora o CTN tenha considerado o "objeto tributado" como critério classificatório, temos que os impostos sempre gravam manifestações de riqueza (situações reveladoras de capacidade contributiva) tomadas em vários momentos: a) no momento em que a riqueza ingressa no patrimônio do beneficiário (IR); b) quando a riqueza é gasta (os que oneram o consumo ou a circulação da riqueza); c) enquanto a riqueza permanece no interior do patrimônio do contribuinte (impostos sobre o patrimônio). Além disso, os impostos sobre transmissão de imóveis, segundo o CTN, são classificados como impostos sobre o patrimônio, enquanto os de transmissão de bens móveis são batizados como impostos de circulação. Não há lógica nessa distinção, pois num caso temos patrimônio imobiliário e no outro patrimônio mobiliário, ou seja, em ambos os casos existe patrimônio em circulação, de modo que não se justifica a sua separação em rubricas diversas.

Destarte, a classificação do CTN desfruta de pouco prestígio na doutrina e no próprio STF ^[20]. Já se discutiu se ela teria relevância para determinar o alcance da imunidade prevista pelo art. 150, VI, a e c, da CF/88, as quais mencionam expressamente a vedação em instituir imposto sobre patrimônio, renda ou serviços, entretanto, o STF desconsiderou a classificação do CTN para dar maior amplitude a tais imunidades, de modo a abranger qualquer imposto (RE 203.755).

Entendemos ser de bom alvitre, para efeitos didáticos, classificar os tributos em federais, estaduais e municipais, uma vez que assim haverá maior clareza na exposição e estaremos acompanhando o traçado previsto pela CF/88, que arrola os impostos segundo a competência dos entes políticos, iniciando pelos federais, depois os estaduais e, finalmente, os municipais. ^[21]

2. Outras classificações necessárias à análise dos tributos

Antes de partirmos para os impostos propriamente ditos, faz-se mister a compreensão, ao menos, de dois pontos importantes a classificação dos impostos em diretos/indiretos e em fiscais/extrafiscais.

2.1. Impostos diretos e indiretos

O critério aqui é a repercussão do encargo econômico-financeiro do imposto sobre terceira pessoa alheia à relação jurídico-tributária, ou seja, o sujeito passivo definido em lei. Daí porque também podemos nos referir à eles como impostos que repercutem (indiretos) e impostos que não repercutem (diretos).

Impostos diretos são aqueles em que tal repercussão inexiste, enquanto que nos indiretos há tal repercussão. Exemplifiquemos:

a)ICMS é um imposto indireto. O comerciante, que realiza o fato gerador do tributo (circulação de mercadoria) e é colocado como sujeito passivo (quem deve pagar o imposto), não suporta o encargo econômico-financeiro, ele o repassa ao consumidor; o valor do tributo está embutido no preço da mercadoria.

Daí também decorre a classificação entre contribuinte de direito (o comerciante), e contribuinte de fato (o consumidor).

b)IR é um imposto direto. A pessoa que realiza o fato gerador (aufere renda) é colocada como sujeito passivo (quem deve pagar o imposto), e é ela que suporta o encargo econômico-financeiro do tributo. Não podemos falar aqui em contribuinte de fato e de direito.

2.2. Impostos fiscais e extrafiscais

Essa classificação considera a finalidade do imposto. São fiscais os impostos que visam a arrecadar recursos para o Estado, ao passo que, são extrafiscais os impostos que objetivam intervir no âmbito social ou econômico (ex. IPI sobre o cigarro, a alíquota é elevada com o objetivo de inibir o uso).

3. Imposto de Importação

3.1.Função

É um imposto extrafiscal, tendo como finalidade intervir na economia para proteger a industria nacional, embora também gere receita para a União (em torno de 5% da arrecadação dos últimos 5 anos).

Com efeito, se inexistisse tal tributo a economia nacional poderia ficar comprometida, haja vista que produtos advindos de países desenvolvidos que subsidiam sua produção, ou de outros em que os encargos trabalhistas praticamente inexistem, sufocariam as industrias nacionais. O imposto objetiva elevar o preço final dos produtos importados, de modo a tornar competitivo os produtos nacionais.

3.2. Aspectos constitucionais

O imposto de importação também é conhecido como Tarifa Aduaneira. A competência para sua instituição vem previstas pelo art. 153, I, CF/88, que prevê que compete à União instituir impostos sobre importação de produtos estrangeiros.

Seu delineamento constitucional permite que o Poder Executivo altere as suas alíquotas, desde que atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei. Temos também que tal imposto não se submete aos princípios da anterioridade ou da noventena (art. 150, § 1º, CF/88), de modo que o aumento do imposto pode gerar efeitos imediatos.

A base econômica a ser tributada refere-se à entrada no território nacional, para incorporação à economia interna, de bem destinado ou não ao comércio, produzido fora do território nacional. ^[22] Essa base econômica merece ser destrinchada para melhor entendimento, vejamos.

A incorporação à economia interna determina que não basta o simples ingresso físico do produto no território nacional, além disso, é preciso que o bem entre no território nacional para incorporação à economia interna, sem o que não teremos, propriamente, importação. Já quando a Constituição fala em produto (produzido pela natureza ou atividade humana), ela se refere ao termo amplo, que abrande o conceito de mercadoria (base do ICMS). Portanto, produto é toda coisa móvel corpórea, seja produzido pela natureza ou pela ação humana. ^[23] Por fim, quando falamos em estrangeiro, devemos entender que produto deve advir de outro país, nele tendo sido produzido pela natureza ou pela ação humana, de modo que não são tributárias bens nacionais reimportados.

3.3. Normas gerais e sua regra-matriz

a) Critério Material

Suas normas gerais do imposto são encontradas nos artigos 19 à 22, do CTN, as quais devem guardar compatibilidade com a CF/88. O art. 19, do CTN, prevê:

"Art. 19. O imposto de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entradas destes no território nacional."

O art. 19 merece uma leitura conforme a constituição (interpretação conforme), de modo a atentar para os aspectos acima indicados quando tratamos de sua base econômica. A Lei Complementar não pode ampliar a competência delineada constitucionalmente, se maneira que a hipótese só pode se referir ao ingresso do bem pelas fronteiras brasileiras, para industrialização, comércio ou consumo pátrios, ou seja, incorporação à economia interna.

Tanto o CTN como a CF/88 usa o termo "produto", de modo a abranger a possibilidade de tributação de toda a sua base econômica, acima delineada. Todavia, o CTN não institui o tributo, papel esse que cabe ao legislador ordinário, no traçado de sua regra-matriz de incidência. Vejamos o art. 1º do DL nº 37/66, que institui a regra-matriz:

"Art.1º - O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)"

O legislador ordinário fala em mercadoria, que é conceito mais restrito do que produto. Embora pudesse ter instituído o imposto de modo a alcançar qualquer produto, limitou-se a prever como aspecto material da hipótese de incidência a entrada de mercadoria. Ora, isso não pode ser interpretado como um equívoco, haja vista que quando o legislador pretendeu alcançar o conceito de produto ele o fez expressamente, como no art. 10 deste mesmo Decreto-Lei. Disso decorre que os produtos que não se caracterizem como mercadoria encontram-se fora do âmbito de incidência do imposto de importação. Qualquer interpretação além disso é vergar o limite semântico do texto legal, ampliando até atingir sentido não comportado pelo texto, substituindo-se o legislador pelo intérprete. Portanto, o critério material só pode ser importar mercadorias estrangeiras, contudo, registremos que a jurisprudência não tem seguido tal orientação, conforme nos demonstra o REsp 392/RS, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em abril/1995. Não obstante isso, o Supremo Tribunal Federal tem diferenciado os conceitos de produto e mercadoria (RE 79.951/SP, RE 203.075/DF e RE 215.125/SP), sendo também encontrada tal distinção nos votos dos Ministros do STJ (REsp 1.016.132/SP. Luiz Fux, DJ. 01.07.2009).

b) Critério Temporal

O critério temporal vem previsto no art. 23, do DL 37/66:

"Art. 23 - Quando se tratar de mercadoria despachada para consumo, considera-se ocorrido o fato gerador na data do registro, na repartição aduaneira, da declaração a que se refere o artigo 44."

A regra geral é prevista pelo art. 44, que trata do despacho aduaneiro, que é feita com base em uma declaração, realizada eletronicamente, sendo condição para o ingresso do produto no território nacional. Portanto, o critério temporal é o momento do registro da declaração de importação par afins de desembaraço aduaneiro.

c) Critério espacial

Como o fato gerador sendo a entrada da mercadoria no território nacional, encontramos o critério espacial na definição território nacional, ficando excluídas do conceito de território pátrio o decorrente da extraterritorialidade (representações diplomáticas, aeronaves e embarcações brasileiras).

d) Critério quantitativo

A base de cálculo e regulada pelo art. 20, CTN, e arts. 2º do DL 37/66, podendo ser: a) específica quando considera a quantidade ou volume e multiplica-se por um valor em dinheiro; b) ad valorem se considera um percentual aplicado sobre o valor da importação. Por sua vez, o valor da importação não é aquele pelo qual foi realizado o negócio jurídico de que decorra a importação (compra e venda), mas o valor aduaneiro, que é o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou no lugar de entrada do produto no país.

e) critério pessoal

O sujeito ativo do imposto é a União, e o sujeito passivo vem previsto por disposições do CTN conjuntamente com a legislação regedora do tributo, a qual deveremos considerar se quisermos revelar corretamente a compostura dessa exação.

(...)

IMPOSTOS FEDERAIS EM ESPÉCIE

1. Crítica à classificação dos impostos segundo o CTN e a conveniência didática em classificá-los segundo a competência dos entes políticos

A classificação empreendida nos capítulos do título III, do CTN, considera o conteúdo material que há de integrar o núcleo das respectivas hipóteses normativas, são eles:

a)mpostos que gravam o comércio exterior atribuídos à União: II e IE;

b)impostos sobre o patrimônio e a renda: ITR, IPTU, ITBI, ITCMD (incluído no ITBI), IR;

c)impostos sobre a transmissão, circulação e produção:IPI, ICMS, IOF, ISS;

2. Outras classificações necessárias à análise dos tributos

2.1. Impostos diretos e indiretos

Impostos diretos são aqueles em que tal repercussão inexiste, enquanto que nos indiretos há tal repercussão. Exemplifiquemos:

Daí também decorre a classificação entre contribuinte de direito (o comerciante), e contribuinte de fato (o consumidor).

2.2. Impostos fiscais e extrafiscais

3. Imposto de Importação

3.1.Função

3.2. Aspectos constitucionais

3.3. Normas gerais e sua regra-matriz

a) Critério Material

Suas normas gerais do imposto são encontradas nos artigos 19 à 22, do CTN, as quais devem guardar compatibilidade com a CF/88. O art. 19, do CTN, prevê:

"Art. 19. O imposto de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entradas destes no território nacional."

b) Critério Temporal

O critério temporal vem previsto no art. 23, do DL 37/66:

c) Critério espacial

d) Critério quantitativo

e) critério pessoal

IMPOSTOS FEDERAIS EM ESPÉCIE

1. Crítica à classificação dos impostos segundo o CTN e a conveniência didática em classificá-los segundo a competência dos entes políticos

A classificação empreendida nos capítulos do título III, do CTN, considera o conteúdo material que há de integrar o núcleo das respectivas hipóteses normativas, são eles:

a)mpostos que gravam o comércio exterior atribuídos à União: II e IE;

b)impostos sobre o patrimônio e a renda: ITR, IPTU, ITBI, ITCMD (incluído no ITBI), IR;

c)impostos sobre a transmissão, circulação e produção:IPI, ICMS, IOF, ISS;

2. Outras classificações necessárias à análise dos tributos

2.1. Impostos diretos e indiretos

Impostos diretos são aqueles em que tal repercussão inexiste, enquanto que nos indiretos há tal repercussão. Exemplifiquemos:

Daí também decorre a classificação entre contribuinte de direito (o comerciante), e contribuinte de fato (o consumidor).

2.2. Impostos fiscais e extrafiscais

3. Imposto de Importação

3.1.Função

3.2. Aspectos constitucionais

3.3. Normas gerais e sua regra-matriz

a) Critério Material

Suas normas gerais do imposto são encontradas nos artigos 19 à 22, do CTN, as quais devem guardar compatibilidade com a CF/88. O art. 19, do CTN, prevê:

"Art. 19. O imposto de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entradas destes no território nacional."

b) Critério Temporal

O critério temporal vem previsto no art. 23, do DL 37/66:

c) Critério espacial

d) Critério quantitativo

e) critério pessoal

(...) Ainda vem a segunda parte...

http://jus.uol.com.br/revista/texto/17989

Publicado em 12/2010

Ari Timóteo dos Reis Júnior

Resumo de Direito Tributário

TRIBUTO – é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não se constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

IMPOSTO - é classificado como um tributo não vinculado, por possuir uma hipótese de incidência cuja materialidade independe de qualquer atividade estatal (art. 160 do CTN).

TAXA – é um tributo vinculado diretamente, por possuir a sua hipótese de incidência consistente numa ação estatal diretamente referida ao contribuinte (art. 77 do CTN). Está relacionada a prestação de serviço público ou exercício do poder de polícia, que beneficia o próprio contribuinte e a sua cobrança aparece como uma contraprestação, apesar de serem juridicamente denominados de taxas, podem receber outras denominações como: tarifas, contas, preços públicos ou passagens.

CONTRIBUIÇÃO POR MELHORIA – é um tributo vinculado indiretamente, por possuir uma hipótese de incidência consistente numa atuação estatal indiretamente referida ao contribuinte (art. 81 do CTN). Está relacionada a realização de obras públicas, que traz benefício para o público em geral e não apenas o contribuinte dessa contribuição.

DIREITO FINANCEIRO – é um conjunto de regras jurídicas que disciplinam a atividade dos órgãos do Poder Judiciário e das pessoas que com eles entram em contato ou que lhes prestam colaboração. É a atividade estatal destinada a conseguir meios para acudir às necessidades públicas, ou seja, são os meios para o Estado desempenhar as suas atividades fim

DIREITO TRIBUTÁRIO ou FISCAL – é o conjunto das leis reguladoras da arrecadação dos tributos (taxas, impostos e contribuição de melhoria), bem como de sua fiscalização. Regula as relações jurídicas estabelecidas entre o Estado e contribuinte no que se refere à arrecadação dos tributos.

Cuida dos princípios e normas relativas à imposição e a arrecadação dos tributos, analisando a relação jurídica (tributária), em que são partes os entes públicos e os contribuintes, e o fato jurídico (gerador) dos tributos. O objeto é a obrigação tributária, que pode consistir numa obrigação de dar (levar o dinheiro aos cofres públicos) ou uma obrigação de fazer ou não fazer (emitir notas fiscais, etc.)

A Constituição Federal é a "lei tributária fundamental, por conter as diretrizes básicas aplicáveis a todos os tributos"(2). E, certamente, por essa razão, muito se fala em sistema constitucional tributário, pelo qual se entende "o conjunto de princípios constitucionais que informam o quadro orgânico de normas fundamentais e gerais do direito tributário, vigentes em determinado País.

Competência tributária é "a manifestação da autonomia da pessoa política que a detém", com suporte no princípio da Federação, consubstanciado no art. 1º da CF/88, em que cada uma das pessoas políticas internas possui autonomia.

"o poder de tributar nada mais é que um aspecto da soberania estatal, ou uma parcela desta", de modo que "a idéia mais generalizada parece ser a de que os indivíduos, por seus representantes, consentem na instituição do tributo, como de resto na elaboração de todas as regras jurídicas que regem a nação".

Competência tributária é o poder impositivo juridicamente delimitado, e, sendo o caso, dividido. Na lição de Paulo de Barros (cit., p. 210) a competência tributária “é uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciada na possibilidade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos”.

É a capacidade tributária o poder de legislar, ao regular, p.ex., os expedientes necessários à sua funcionalidade. Com relação aos impostos será exclusiva para o ente ao qual a CF estipulou a competência para instituí-los.

Há tributos que são comuns a todos. São exemplos as contribuições de melhoria e as taxas de serviço que serão instituídas no âmbito de suas competências por qualquer dos entes da federação.

"a distribuição de competência tributária é taxativa, isto é, não admite qualquer invasão de uns pelos outros"

COMPETÊNCIA DOS IMPOSTOS

UNIÃO

Encontra-se delegada para a União a competência de criação e alteração destacada do seguinte: Imposto sobre Produtos Industrializados e o Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Há também os impostos sobre exportação e importação; sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; propriedade territorial rural; grandes fortunas, sobre ouro, empréstimos compulsórios e contribuições sociais, imposto extraordinário de guerra e de calamidade pública.

ESTADOS E DISTRITO FEDERAL

Foram delegados os seguintes impostos: transmissão "causa mortis" e doação de bens e direitos; relativas a circulação de mercadorias (incidindo sobre minerais, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos e energia elétrica) e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (transmissão e recepção de mensagens escritas, faladas, visuais, através de rádio, telex, televisão etc.); propriedade de veículos automotores; adicional de até 5% sobre imposto de renda.

MUNICÍPIOS

Na distribuição dos impostos, coube aos municípios os seguintes: sobre a propriedade predial e territorial urbana; sobre transmissão "intervivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis (como a venda, permuta, compra, transferência de financiamentos, exceto hipoteca, incorporação de patrimônio, fusão, cisão, extinção de pessoa jurídica); sobre vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, exceto óleo diesel; sobre serviços de qualquer natureza

Espécies

Competência cumulativa ou comum, inserta no art. 145, II e III, da Constituição da República, é aquela atribuída a uma ou mais entidades políticas, como por exemplo a que "possibilita a cobrança das ‘taxas’ e ‘contribuição de melhorias’ pela União, Estados Distrito Federal e Municípios, evidentemente dentro das respectivas competências de atuação".

A competência privativa ou exclusiva é a atribuída específica e exclusivamente a um ente político, ou seja, "ocorre quando apenas uma pessoa política pode tributar determinado fato, excluindo-se a competência dos demais entes (ex.: IPI)"(13). Isso equivale dizer que "também é excludente, uma vez que constitui uma obrigação negativa para as outras entidades, que não podem invadir aquela área própria e privativa do ente político beneficiado".

Competência residual é o poder de instituir outros tributos não previstos na Constituição Federal, em seus artigos 153, 154 e 155. No Brasil, somente a União detém a competência residual, nos termos do art. 154.

Competência legislativa plena é o poder de legislar sobre todos os aspectos do tributo, tais como fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuintes etc., consoante disposto no art. 6º do CTN, observando-se as normas gerais de direito tributário. Isso quer dizer que "no que se refere à competência federal, o legislador federal sofre as restrições previstas na Constituição Federal e na Lei Complementar (CTN); o legislador estadual, além das normas referidas para a União, sofre as restrições da Constituição Estadual; e o legislador municipal, além das normas referidas para a União e os Estados-membros, sofre restrições previstas na Lei Orgânica dos Municípios".

Competência legislativa supletiva ou suplementar é a atribuída aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para, nas suas respectivas esferas, editarem normas complementares, nos termos do art. 24, § 2º, da Constituição Federal.

Competência concorrente é a competência atribuída pela Constituição Federal aos três níveis de governo para legislar sobre direito tributário, consoante a dicção do art. 24.

É a Constituição Federal quem atribui competência em matéria tributária, que, sintetizando o pacto federativo, traça os contornos gerais do Estado nas suas três esferas de poder.

Princípios

As limitações à competência tributária, previstas nos artigos 9º a 11 do CTN, consistem-se em princípios ("aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica gerais) e normas jurídicas, consubstanciadas em vedações constitucionais, que têm por objetivo a garantia do cidadão contra o abuso do poder de tributar do Estado.

Da Legalidade: Também denominado de princípio da reserva legal (arts. 5º, II e 150, I, da Constituição Federal, e o art. 97, do CTN), preceitua que não há tributo sem lei que o institua ou o majore. Obs. Medida Provisória não é lei em sentido estrito-formal, entendendo-se por esta a regularmente aprovada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Executivo, o que afasta, em tese, a sua utilização no âmbito tributário.

Da isonomia: Inserto no art. 150, inciso II, da Constituição da República, veda o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes. É também denominado de princípio da igualdade tributária, uma vez que "em matéria tributária, mais do que em qualquer outra, tem relevo a idéia de igualdade no sentido de proporcionalidade. o princípio da isonomia às vezes parece confundir-se com o princípio da capacidade contributiva.

Da irretroatividade e da anterioridade: O primeiro, decorre dos princípios gerais que estatuem que "a lei não retroage, exceto para beneficiar" e que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" (art. 5º, XXXVI, CF). Veda a cobrança de tributos relativos a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei. Em conseqüência, a legislação tributária aplica-se, imediatamente, aos fatos geradores futuros e aos pendentes, "com o fim de garantir a estabilidade jurídica e a segurança nos negócios e fatos jurídicos", nos termos do art. 105 do CTN.

Já o princípio da anterioridade, previsto no art. 150, III, ‘b’, da CF, e no o art. 9º, II, do CTN, tem o escopo de assegurar a previsibilidade das normas tributárias, evitando-se surpresas ao contribuinte, de sorte que "para ser validamente incidente sobre os fatos jurídicos ocorridos num determinado período (geralmente no período fiscal, que coincide com o ano civil) deve ser publicada no exercício financeiro anterior".

Constituem, todavia, exceção a esse princípio os impostos de importação, de exportação, sobre produtos industrializados, sobre operações financeiras, extraordinário por motivo de guerra, contribuições para o financiamento da seguridade social etc., conforme os artigos 148, 149 150 e 195, todos da Constituição Federal.

Da vedação do efeito confiscatório, da imunidade e isenção tributária

Confisco como a penalidade sancionatória, decorrente de transgressão de norma legal, que se aperfeiçoa com a transferência de um bem patrimonial de um particular para o Estado. A vedação do efeito confiscatório expurga do ordenamento jurídico a possibilidade de ocorrer uma tributação extorsiva correspondente à absorção, total ou parcial, da propriedade pelo Estado, sem que haja a devida indenização ao contribuinte. Todavia, não se trata de confisco a cobrança do ITR a razão de 20% ao ano incidente sobre o valor da terra nua em área rural, ainda que matematicamente conclua-se que ao final de 5 anos o contribuinte terá pagado o equivalente a 100% do valor da terra. Em verdade, o que se pretende com esse imposto é atender ao preceito constitucional do fim social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF), de modo a compelir o proprietário de terras rurais improdutivas torná-las produtivas socialmente.

O Principio do não confisco é uma norma dirigida ao Estado como forma de garantir ao contribuinte limites para a ação estatal. Impede o livre-arbítrio do legislador na instituição de tributos. Sendo assim, o tributo utilizado com efeito de confisco será tido como inconstitucional, devendo a lei instituidora ser extirpada do ordenamento jurídico pátrio.

No que tange aos princípios da imunidade e da isenção tributária, as primeiras "vêm expressas no texto constitucional e por isso denominam-se imunidades; se, por outro lado, forem objeto de disposição legal, tratar-se-á de isenção".

São exemplos de imunidade tributária "instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais...; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão" (art. 150, VI, CF).

A isenção é modalidade de exclusão do crédito tributário e pode ser concedida a qualquer tributo (imposto, taxa, contribuição de melhoria etc.), ao contrário da imunidade que está adstrita aos impostos. Ainda nesse passo, o art. 184, § 5º, da Constituição Federal esclarece que "são isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária". Em sendo "exclusão, fácil é concluir que o crédito tributário existiu e o fato gerador ocorreu efetivamente, fazendo nascer a obrigação tributária. A isenção, podemos dizer, é a dispensa do pagamento do tributo a partir do nascimento da obrigação respectiva. Essa a posição doutrinária dominante". De outra parte, certo é que somente quem pode tributar poderá isentar, não prescindindo a isenção tributária de previsão legal (art. 150, § 6º, da CF).

A norma jurídica é exatamente o juízo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso espírito. Basta isso para nos advertir que um único texto pode originar significações diferentes, consoante as diversas noções que o sujeito cognoscente tenha dos termos empregados pelo legislador. Ao enunciar os juízos, expedindo as respectivas proposições, ficarão registradas as discrepâncias de entendimento dos sujeitos, a propósito dos termos utilizados.

O princípio da anualidade, aplicável ao direito orçamentário, estabelece, em suma, que as receitas e as despesas, correntes e de capital, devem ser previstas com base em planos e programas com duração de um ano.

CARACTERÍSTICAS DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Inalterabilidade É fato inconteste que a alteração de competência só será admissível por meio de Emenda Constitucional, não se permitindo assim que o princípio da Federação seja abalado por modificações advindas da vontade do legislador infraconstitucional.

Indelegabilidade e Irrenunciabilidade O art. 7º do CTN dispõe que a competência tributária é indelegável, o que, não obstante, inviabiliza a delegação de uma pessoa jurídica de direito público a outra, mediante convênio, as funções de arrecadar, fiscalizar, executar leis, serviços. A referida delegação compreende as garantias e os privilégios processuais (art. 7º, § 1º, do CTN), podendo ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral de quem a delegou, porquanto é sempre em caráter precário.

A irrenunciabilidade, ao contrário, estabelece que "a pessoa política detentora da competência tributária não poderá renunciar a ela, no todo ou em parte".

Incaducabilidade a CF em momento algum fez menção, a um lapso temporal para o exercício da competência tributária conferida a um ente político. In casu, a doutrina de forma sucinta e clara tem reverberado o entendimento segundo o qual "o art. 8º do CTN diz que o eventual não-exercício da competência tributária não a defere a qualquer outra pessoa jurídica de Direito Público diversa daquela a quem a Constituição haja entregue referida competência".

Facultatividade A facultatividade do exercício da competência é um dos pressupostos da competência tributária, "em razão do que a falta de seu exercício não lhes afasta o direito assegurado pela Constituição, que não estabeleceu qualquer espécie de perda em razão de mera inércia legislativa". Assim, o fato de a União não ter instituído o Imposto sobre Grandes Fortunas não lhe retira a faculdade de exercer a sua competência para tal, em qualquer oportunidade.

Privatividade Em razão da titularidade de competência tributária que os entes políticos detêm privatividade para instituir, cobrar e fiscalizar o tributo de sua competência. "implica a exclusividade e conseqüente proibição de seu exercício por quem não tenha sido consagrado com esse direito.

CONFLITOS DE COMPETÊNCIA

Haverá conflito de competência na medida em que um ente político arvorar-se de competência alheia. Pode-se "enxergar o conflito de competência como uma situação de efetivo esbulho de um direito outorgado privativamente a terceiros" Desse quadro duas situações merecem destaque, embora não se confundam com o conflito de competência, a saber: a hipótese do bis in idem e da bitributação.

5.1 Bis in idem e bitributação

A clássica diferença entre a hipótese do bis in idem e a bitributação está na particularidade de que o primeiro ocorre quando uma única pessoa política institui tributos diversos sobre o mesmo fato gerador e o mesmo contribuinte, mas pela incidência de duas normas legais distintas.

A bitributação, por seu turno, ocorre quando a dupla tributação tem origem em pessoas políticas distintas, de modo que "são duas normas, cada qual emanada de um legislativo, incidindo sobre o mesmo fato jurídico e onerando o mesmo contribuinte"

COMPETÊNCIA RESIDUAL

Caso de eventual "sobra, se existir algum fato econômico passível de tributação, será da competência da União". De qualquer sorte, as limitações impostas ao exercício da competência residual pela União configuram-se "requisitos de técnica jurídica, e não interferem no tamanho da competência residual, mas sim no modo de utilizá-la".

Por derradeiro, oportuno registrar que não somente quanto aos impostos a União poderá exercer a sua competência residual, mas, também, quanto a "contribuições sociais não incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro (art. 195, § 4º, CF)"(34).

A capacidade contributiva Para Aliomar Baleeiro (Uma introdução..., p. 272) a capacidade contributiva é, tanto do ponto de vista axiológico quanto do objetivo, fundamental para conhecimento da base possível do imposto, significando a idoneidade econômica do indivíduo para "suportar, sem sacrifício do indispensável à vida compatível com a dignidade humana, uma fração qualquer do custo total dos serviços públicos." Oportunamente o professor baiano lembra que além da solidariedade social, razões econômicas censuram "retirar, pelo imposto, recursos daqueles aos quais o Estado terá de socorrer pelos canais da despesa."

Eficácia : A efetivação da capacidade contributiva é limitada pelos direitos da liberdade (imunidades e privilégios constitucionais) e da segurança jurídica (legalidade, irretroatividade, anterioridade, etc.) na lição de Ricardo Lobo Tôrres, por isso, entidades imunes não podem ser tributadas, sob o argumento de que possuem capacidade contributiva. a conseqüência natural da capacidade contributiva é o respeito ao mínimo existencial, pela não tributação daqueles que, com o pagamento do gravame fiscal viessem a sacrificar parte da quantia responsável pela manutenção de uma existência digna e da liberdade, direitos fundamentais do cidadão.

Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais

Na percuciente lição de Silva (35) as normas constitucionais são classificadas:

a)normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata;

b)normas de eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas passíveis de restrições;

c)normas de eficácia limitada ou reduzida que compreendem:

c.1) normas de eficácia limitada definidores de princípio institutivo;

c.2) normas de eficácia limitada definidoras de princípio programático.

2 – Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais imunizantes

Sustenta Carvalho³³ que as imunidades relacionam-se a "(...) situações específicas e suficientemente caracterizadas."

Diante desta afirmação pode-se concluir que as normas constitucionais imunizantes são de eficácia plena e aplicabilidade imediata ou de eficácia contida e aplicabilidade imediata. Isto porque está realçado no art. 5º, § 1º, da Carta Maior que "as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata".

Leciona Silva (36) que as normas constitucionais que estabelecem proibições ou vedações tem eficácia plena, exceto quando a própria Constituição infirma a edição de lei complementar para restringir ou implementar comando normativo.

Quando a Constituição não direcionar, expressamente, a lei complementar para regulamentar a limitação ao poder de tributar, a regulamentação é facultativa, conforme entendimento da melhor doutrina.

Em outras situações de imunidades ao legislador infraconstitucional compete complementação do preceito constitucional, estabelecendo os requisitos necessários para o gozo do benefício. Nessa casuística a norma terá eficácia plena até o ato normativo redutor de sua eficácia, concluindo que será norma de eficácia contida.

Eficácia do Princípio da capacidade contributiva, Geraldo Ataliba, diz “ na pior das hipóteses a disposição constitucional mais abstrata e vaga possui, no mínimo, a eficácia paralisante de todas as normas inferiores, se contrastantes com seu sentido, bem como determinadora de importantíssimas conseqüências na compreensão do contexto constitucional. “ Depois, podemos perceber a influência do principio da capacidade contributiva em outras normas constitucionais tributárias. Declarada imunes, exemplo IR dos aposentados, os de função da essencialidade das mercadorias, em relação a sua seletividade. O princípio da Seletividade tem por escopo favorecer os consumidores finais , que são os que, de fato, suportam a carga econômica do IPI e do ICMS. Daí ser imperioso que sobre produtos, mercadorias e serviços essenciais haja tratamento fiscal mais brando, quando não total exoneração tributária, já que em relação a eles o adquirente, em rigor, não tem liberdade de escolha. 8.3 Capacidade contributiva e não confiscatoriedade, diz o prof. Carrazza, “que esta convencido que o principio da não confiscatoriedade, contido no art. 150 IV da CF, pelo qual é vedado utilizar tributo com efeito de confisco, deriva do principio da capacidade contributiva”. As leis que criam impostos, ao levarem em conta a capacidade econômica dos contribuintes, não podem compeli-los a colaborar com os gastos públicos além de suas possibilidades. O principio da não confiscatoriedade limita o direito que as pessoas políticas tem de expropriar bens privados. assim, os impostos devem ser graduados de modo a não incidir sobre as fontes produtoras de riqueza dos contribuintes, e portanto, a não atacar a consistência originaria das suas fontes de ganho. 8.4 Analise jurídica do tópico, “ sempre que possível (....)” art. 145,p. 1., 1. parte, da CF não esta autorizando o legislador ordinário a , se for de seu agrado, graduar os impostos que criar, de acordo com a capacidade econômica dos contribuintes. Se a regra-matriz do imposto permitir, deverá necessariamente obedecer ao principio da capacidade contributiva. Diz o prof. Paulo de Barros Carvalho, “ o Direito só opera no campo do possível” . No Brasil, capacidade contributiva é o mesmo que capacidade econômica.

Elementos fundamentais na criação do tributo:

a) Aspecto subjetivo – quem terá que pagar, e a quem;

b) Aspecto material – à vista de que fatos ou circunstâncias. Ou ainda, o que ensejou a obrigação de pagar tributo;

c) Aspecto objetivo – é o objeto da obrigação, no caso pagar tributo. Veremos que a obrigação tributária comporta outros tipos de objeto; e

d) Aspecto quantitativo – como se calcula o montante devido.

Outros elementos também são necessários, a exemplo do quando pagar (prazo de pagamento), mas os aspectos essenciais na criação do tributo, obrigatórios em lei, são os elencados acima. Obviamente, quem tem competência para criar o tributo, também tem para modificá-lo.

O mais importante neste Toque

; Competência Tributária é o poder atribuído pela Constituição a um ente político para instituição de determinado tributo;

; A própria Constituição não institui tributo, apenas atribui poder para que o façam;

; Instituição de tributo é o exercício da competência tributária;

; A competência tributária é uma atribuição legislativa indelegável;

; Quem tem o poder de instituir tributo, também tem poder para cobrá-lo;

; Capacidade tributária ativa é o poder de exigir o cumprimento da obrigação tributária.

; A capacidade tributária ativa é uma atribuição executiva delegável;

; A capacidade tributária ativa pode ser delegada a outra pessoa jurídica de direito público;

; Apenas a arrecadação pode ser atribuída a pessoas jurídicas de direito privado;

; Em nenhum caso de delegação de atribuições executivas há repercussão sobre a atribuição legislativa.

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