Direito do Consumidor,
Trabalho em grupo
INTRODUÇÃO
O direito busca modernizar para acompanhar o desenvolvimento da vida em sociedade. Tal não poderia ser diferente em relação ao universo privado da contratação, pois à humanidade tem passado por diversas fases ou também denominados eras evolutivas.
O objetivo do presente trabalho é traçar um estudo do Código de Defesa do Consumidor, através de um fichamento citação da obra de CAVALIERI FILHO sobre o tema desde o seu surgimento e seus aspectos, dentre outras características até o patamar onde hoje se encontra.
Nesse texto, procuramos abordar o entendimento jurisprudencial acerca do assunto com breves considerações.
CONTRATO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A nova concepção de contrato
É necessário, portanto, antes de falar do contrato no Código de Defesa do Consumidor, mostrar um breve histórico a cerca das normas a serem seguidas dentro das classes sociais.
Dos tempos medievais cada classe social apresentava suas próprias normas, assim sendo a existência de desigualdades entre elas era inevitável. Com a chegada do Estado liberal essa realidade transformou, pois ele esperava que as coisas se modificassem sem uma intervenção individual, e ao mesmo tempo se ajustasse forma natural, sem que o Estado tenha a sua intromissão direta. (CAVALIERI FILHO, 2010).
A Revolução Industrial, o desenvolvimento científico e tecnológico, duas grandes guerras mundiais e outros fatores causaram profundas transformações sociais e econômicas, e estas por sua vez, impuseram modificações na ordem jurídica. A liberdade contratual cada vez mais aumentava as desigualdades sociais, e o Estado é chamado a intervir, a buscar maneiras de equilibrar as relações individuais buscando ao contrato uma forma de torná-lo realmente instrumento de harmonia de interesses antagônicos, reduzindo as desigualdades fáticas e concretizar a igualdade real. (CAVALIERI FILHO, 2010)
Os contornos de princípios basilares da Teoria Contratual, tais como o da força obrigatória dos contratos, do consensualismo, da autonomia da vontade, tornou insuficientes diante da sociedade industrializada, caracterizada pela produção e distribuição em massa. Assim conforme descreve Cavalieri, 2010:
A sociedade contemporânea, a partir da segunda metade do século XX, passou também a conviver com as ralações de consumo, totalmente novas, extremamente dinâmicas e impessoais, em conseqüência, o modelo contratual tradicional, fortemente influenciado pelos dogmas do liberalismo – autonomia da vontade e da liberdade de contratar -, revelou-se insuficiente para atender uma sociedade industrializada, caracterizada pela produção e distribuição em massa.
Segundo Cavalieri (2010) a boa- fé objetiva e a função social dos contratos tornaram-se princípios primordiais como forma de proteção da confiança estabelecido na relação contratual sendo discutidos com maior intensidade exigindo profunda releitura no conceito clássico do contrato.
Cavalieri (2010) esclarece que “o marco legal dessa revolução teórica do contrato foi o Código de Defesa do Consumidor, que, na verdade, operou uma revolução no ordenamento jurídico pátrio”.
O referido autor aponta “as cinco grandes mudanças no direito contratual, apresentadas por Thomas Wilhelmsson”, sendo elas:
A Neutralidade de conteúdo x Orientação de conteúdo, onde o Direito protege a vontade criadora de assegurar a realização dos efeitos pretendidos pelas partes contratantes.
Esse modelo não tardou para revelar a desigualdade real que escondia. Assim sendo a própria liberdade contratual ampla se altera para se tornar sujeita a diversas limitações (CAVALIERI, 2010).
A Abordagem estática x Abordagem dinâmica, estabelecida por Cavalieri (2010) que:
Esta abordagem estática do contrato ficou ultrapassada pela dinâmica da sociedade de consumo, na qual não mais é possível examinar um contrato como quem olha uma fotografia. Diferentemente da fotografia, na qual as pessoas, os objetos e os cenários são estáticos, a relação jurídica de consumo é extremamente dinâmica, o que impõe seja o contrato analisado em todo o seu contexto, desde a sua formação ate a sua execução, como se estivéssemos assistindo a um filme.
O Antagonismo x Cooperação, que antes era baseada no individualismo agora com a visão moderna prioriza a cooperação.
O Atomismo (individualismo) x Coletivismo que direcionava apenas as partes contratantes, no modelo tradicional, mas o modelo moderno vem tratar da coletividade.
Na Abordagem abstrata x abordagem voltada para a pessoa, Cavalieri (2010) diz que “No modelo contratual tradicional, o contrato caracterizava-se pelo voluntarismo, pelo patrimonialidade e pelo individualismo. Os seus atores são descritos de uma forma abstrata, distante, fria e formal.”
Em relação ao Intervencionismo do Estado. Dirigismo legislativo e administrativo, Cavalieri (2010) apregoa, “Pelo Intervencionismo legislativo a atenção do legislador se desloca para a função social que os institutos privados devem cumprir, procurando reduzir as desigualdades culturais e materiais”.
Através do poder Judiciário que o Estado intervém em todas as fases do contrato. Estabelece Cavaliere (2010):
Logo, compete ao julgador, convicto de que o contrato não mais é o campo livre da autonomia das vontades, de que estas não são mais as únicas fontes de obrigações e, ainda, de que a função sócia é a razão e o limite para circulação de riquezas e satisfação das legitimas expectativas das partes assegura a observância dos novos paradigmas contratuais e estabelecer uma relação jurídica socialmente justa, nela intervindo, sempre que necessário for. (CAVALIERI, 2010).
O estado interfere nas relações contratuais como forma de equilibrar a participação das partes contratantes.
Revisão de cláusulas contratuais
As clausulas contratuais devem estar de acordo com o ordenamento jurídico, sendo assim é inaceitável no nosso ordenamento brasileiro as cláusulas abusivas nos contratos, sendo controlada através do dirigismo judicial na busca do “reequilíbrio econômico do contratado a busca de igualdade substancial entre os contratantes, mediante redistribuição de vantagens e encargos a cada uma das partes”. Cavalieri (2010)
A vulnerabilidade e hipossuficiência devem ser levadas em conta para a proteção de o consumidor ter efetividade, visto que o juiz poderá intervir no contrato caso necessário, como explica Cavalieri (2010):
Ressalte-se, por derradeiro, que a revisão contratual por onerosidade excessiva, tal como prevista no CDC, atribui ao juiz o poder de intervir na economia do contrato para reajustar, em bases razoáveis, as prestações recíprocas, no claro propósito de conservá-lo. Só pode ser reconhecida por decisão judicial, com efeito, ex nunc, não impondo, consequentemente, o retorno ao status quo ante se o contrato é de execução continuada ou periódica, pois as prestações satisfeitas se consideram exauridas. (CAVALIERI, 2010).
A PROTEÇAO CONTRATUAL DO CONSUMIDOR FASE PRÉ – CONTRATUAL
Com a evolução das relações econômicas, necessitou adaptar-se a nova realidade para possibilitar o atendimento de toda a demanda contratual. Cavalieri (2010) entende o contrato como melhor exemplo de negócio jurídico, sendo o “consenso de vontades nele ajustado, alem de criou ou modificar direitos e obrigações para as partes contratantes, possibilita e regulamenta a circulação de riquezas dentro da sociedade.
A proteção pelo controle antecipado do conteúdo contratual abrange todos os aspectos do mercado de consumo, pois às vezes o consumidor é lesado mesmo antes de contratar, isto é na fase pré-contratual, conforme bem denota Cavalieri (2010):
A proteção contratual do consumidor começa nessa fase pré-contratual, razão pela qual exigem-se das partes postura séria , leal, sincera – enfim, afinada com o principio da boa-fé objetiva, pedra angula de todo o sistema contratual consumerista. O rompimento leviano e desleal das tratativas pode ensejar obrigação de indenizar, não por inadimplemento, posto que ainda não há contrato, mas pela quebra da confiança, pelo descumprimento dos deveres de lealdade, de transparência, de informação, de cooperação, que regem todos os atos negociais mesmo os decorrentes de contrato social.
É normal na aquisição de produtos e serviços que as informações prestadas pelos fornecedores através da publicidade sejam o instrumento mais importante de persuasão do consumidor, “Não proíbe a publicidade, pois é indispensável na sociedade de consumo, mas torna-a fonte de obrigações, impondo deveres ao fornecedor que dela se utilizar.” (CAVALIERI, 2010).
Importante esclarecer que publicidade não se confunde propaganda e informação, “Publicidade tem objetivo comercial, próprio para anunciar produtos e serviços possíveis de negociação. Propaganda, por sua vez, visa a um fim ideológico, próprio para a propagação de princípios, idéias, teorias, com objetivo religioso, político ou cívico”. (CAVALIERI, 2010).
Nem toda informação é publicidade, como também nem toda publicidade é informação. A cláusula contratual que descreve a bula do remédio, o manual de instrução de uso do produto etc. são informações, mas não caracterizam publicidade. Da mesma forma, a publicidade feita apenas com utilização e imagens, a frase de efeito, o slogan etc. não são informação. (CAVALIERI, 2010).
Através do Principio da identificação da publicidade entende-se que “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. Depreende-se do dispositivo que a publicidade só é licita quando o consumidor puder identificá-la imediata e facilmente. (CAVALIERE, 2010).
O Principio da vinculação contratual da publicidade esclarece que:
Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação coma a relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar a integra o contrato que vier a ser celebrado (CAVALIERE, 2010).
Princípio da inversão do ônus da prova, este diz que “Quem patrocina a publicidade tem o ônus de provar sua veracidade independentemente de qualquer determinação do juiz”. (CAVALIERE, 2010).
O Princípio transparência da fundamentação da publicidade para CAVALIERE apud PASQUALOTTO diz que “transparência implica em informação correta sobre o produto ou serviço, sobre o contrato a ser celebrado, ou seja, lealdade e respeito nas relações estabelecidas entre as partes, mesmo na fase pré-contratual” (CAVALIERE, 2010).
A publicidade produz efeitos condicionantes sobre a vontade e a conseqüente liberdade de escolha dos consumidores. Motivo esse que a publicidade enganosa caracterizar inadimplemento contratual: nesse sentido afirma (CAVALIERE, 2010) ao discorrer sobre o tema. “Depreende-se do conceito legal, todavia, que o elemento fundamental para a caracterização da publicidade enganosa será a sua capacidade de induzir em erro o consumidor a respeito de qualquer dado do produto ou serviço objeto da publicidade”.
Nessa mesma linha de entendimento:
Há publicidade cuja falsidade é tão exagerada que adentra os limites da fantasia, pelo que não tem capacidade de induzir em erro o consumidor. Não será, em princípio, publicidade enganosa. (...) em suma a pedra de toque para a caracterização da publicidade enganosa é a sua capacidade de induzir em erro o consumidor. Como todos sabem que um tapete não voa que cães não falam etc., não há, nesses casos, possibilidade de enganos, nem a informação divulgada como se fosse um fato real. (CAVALIERE, 2010).
São dos os tipos de publicidade enganosa a por comissiva e a omissiva:
Conforme (CAVALIERE, 2010), a comissiva ocorre quando “o fornecedor afirma algo que não corresponde com a realidade do produto ou serviço, algo que não existe capaz de induzir ao erro”. Já a publicidade enganosa por omissão “o anuncio deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor ao erro, isto é, deixa de dizer o que é”. (CAVALIERE, 2010).
Para Cavalieri (2010) O código se satisfaz com o potencial de enganosidade da publicidade. Em outras palavras, a enganosidade é aferida in abstrato. (...) A efetiva ocorrência do erro e o eventual prejuízo do consumidor serão mero exaurimento, com conseqüências próprias. (CAVALIERE, 2010).
Na fase pré-contratual, deve-se impedir que se crie um estado ilusório de confiança, sendo impostas às partes condutas de acordo com o princípio da boa-fé. Nesse sentido salienta (CAVALIERE, 2010):
O correto, portanto, para se aferir o potencial de enganosidade na publicidade, é analisar o conteúdo da mensagem e a vulnerabilidade do consumidor a quem ela se destina. Uma mensagem não enganosa em relação a um determinado alvo pode ser enganosa em relação a outro público. Para cada tipo de publicidade há uma espécie de consumidor ideal, classificado por região, cultura, sexo, idade, nível social que poderá consumiu o produto anunciado.
A ocorrência de publicidade abusiva viola princípios básicos do Código de Defesa do Consumidor, como o equilíbrio contratual e da boa-fé objetiva alem de outros princípios constitucionais. Para CAVALIERE apud BENJAMI, “pode-se afirmar que abusivo é tudo aquilo que, contrariando o sistema valorativo da constituição e das leis, não seja enganoso. Levam em conta, nomeadamente, os valores constitucionais básicos da vida republicana”.
Entretanto, pela multiplicidade de forma das práticas comerciais, o consumidor apresenta-se extremamente vulnerável, principalmente quando se trata de coleta e divulgação de informações inidôneas. Acerca da responsabilidade pela publicidade enganosa ou abusiva Cavaliere (2010) menciona:
Quem responde pelos danos causados ao consumidor pela publicidade enganosa ou abusiva? Só o comerciante (fornecedor) ou também a empresa de comunicação que veicula o anuncio? Há forte corrente doutrinaria, liderada por Nelson Nery Junior e Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, que sustenta haver responsabilidade objetiva solidária entre o anunciante, a agencia de publicidade e o veiculo de comunicação ao argumento de que a responsabilização de tais sujeitos deve ser concretizada com base nas normas de defesa do consumidor.
É na oferta declarada pela publicidade é na informação pré-contratual que o consumidor é induzido ou não para adquirir certo produto ou serviço. Segundo Cavaliere (2010), “No contrato de massa, em virtude do seu caráter coletivo, a oferta deixa de ser individualizada e cristalina, e passa ser feita também através de meios massificados, como a publicidade, a exposição das mercadorias em vitrines, em exposições, e ate na rua”.
Assim, em regra, é inescusável a alegação por parte dos fornecedores de possível erro na veiculação da publicidade, como forma de eximir-se de sua responsabilidade, uma vez que os deveres decorrentes da boa-fé objetiva incidem em todas as fases contratuais.
O Código de Defesa do Consumidor trouxe à sociedade de consumo enormes avanços na defesa de seus direitos, dentre eles destaca a vinculação da oferta e o produto:
Em seu sentido mais amplo, portanto, o princípio da vinculação importa em dizer que, “uma vez feita a oferta, todos os elementos que a compõem, desde já, integram o contrato a se celebrado, mesmo que, quando de sua assinatura, o fornecedor omita algum ou alguns dos elementos que dele constavam. (CAVALIERE, 2010):
O aumento desenfreado do numero de consumidores bem como a produção em massa, resultante do desenvolvimento tecnológico e a globalização, fez crescer a necessidade de certo controle, nesses bens colocados no mercado para consumo, a mercê do consumidor final, vez que as práticas abusivas têm crescido nas relações de consumo, “de maneira concisa, práticas abusivas são ações ou condutas do fornecedor em desconformidade com os padrões de boa conduta nas relações de consumo. Por isso são proibidas. (CAVALIERE, 2010):
ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS SOBRE O TEMA
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em julgado recente assim decidiu sobre o tema:
Ementa: Apelação cível. Ação condenatória e de rescisão de contrato. Responsabilidade civil. Serviço de telefonia móvel. Brasil Telecom. Plano Sua Empresa. Violação do dever de informação. No termo de adesão assinado pela autora nada consta que a franquia englobaria apenas ligações originadas para telefones móveis da mesma operadora. Tampouco houve especificação dos serviços que estariam e que não estariam abrangidos pela franquia previamente ajustada. A concessionária de telefonia não prestou as informações de maneira adequada e satisfatória ao consumidor, violando o disposto no art. 6º, III, do CDC. Configurada a falha da fornecedora ao dever de lealdade na fase pré-contratual, deve responder pelas conseqüências da frustração da expectativa legítima da consumidora e também pelos danos causados pela deficiência da informação. Cabível a devolução em dobro dos valores que extrapolaram o preço mensal pré-definido, na forma do art. 42 do CDC. Dano moral. Pessoa jurídica. O caso sub judice traduz um mero desconforto, um inconveniente que não atinge a moral da pessoa jurídica. Os fatos não agrediram a honra objetiva, o nome, a boa fama ou a imagem da autora perante a sociedade, os seus clientes, os seus consumidores. Apelação parcialmente provida e recurso adesivo prejudicado. (Apelação Cível Nº 70039964267, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 31/03/2011)
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Ementa: DANO MORAL ? Cartão de crédito - Cartão enviado à autora sem sua solicitação ? Autora que não utilizou e nem desbloqueou o cartão ? Cobrança sem a prestação de serviços ? Impossibilidade - Conduta do banco-recorrente traduz a ocorrência de danos morais ?in re ipsa? ? prática abusiva do banco em enviar cartão de crédito à autora, sem solicitação prévia - Afastamento da condenação em salários mínimos ? Equivalência assentada - Adequada a fixação do valor da indenização (R$4.650,00) - Aplicação da teoria do valor do desestímulo para a definição do ?quantum? indenizatório ? Verba honorária fixada com base em critérios legais ? Incidência de correção monetária sobre o valor indenizatório desde a data do arbitramento (Súm. 362 do STJ) ? Litigância de má-fé não configurada - Recurso do banco parcialmente provido e desprovido o da autora. (Apelação Cível Nº 303773320088260564, 14ª Câmara de Direito Privado, Tribunal de Justiça do SP, Relator: Cardoso Neto, Julgado em 14/09/2011)
Tribunal de Justiça de Minas Gerais possui várias decisões sobre o assunto em comento:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA SUPERIOR DE VALOR CONTRATADO EM SERVIÇO DE TELEFONIA - ÔNUS DA PROVA QUANTO À CONTRATAÇÃO QUE COMPETE AO PRESTADOR DE SERVIÇO - ARTIGO 333, II, DO CPC - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DANO MORAL RECONHECIDO. Na prestação do serviço de telefonia, negando o Consumidor a contratação do plano inerente aos valores cobrados, compete ao Prestador de Serviço fazer prova da efetiva contratação a justificar a cobrança realizada, a teor do disposto no artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil e artigo 14, §3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Não se desincumbindo de tal ônus, a cobrança indevida de valores e a suspensão abusiva dos serviços geram o reconhecimento do dano moral indenizável. (Apelação Cível Nº 1.0024.08.177082-8/002, 13ª Câmara Civel, Tribunal de Justiça do MG, Relator: Luis Carlos Gomes da Mata, Julgado em 04/08/2011).
CONCLUSÃO
Podemos concluir que a evolução social e econômica da sociedade levou a necessidade de se normatizar as relações de consumo, atualmente tão constantes e por vezes vultuosas. Os princípios da boa-fé, equidade e equilíbrio foram mantidos como basilares nessas relações e a partir deles foram estabelecidas garantias que se demonstram nos julgados sobre o tema. A evolução histórica, desde as revoluções colocam um dos polos como mais frágil na relação de consumo, refletindo a diferença do consumidor e dos donos dos meios de produção.
Sabido que o direito do consumidor veio para evitar os constantes abusos por parte dos fornecedores, interpretando os casos práticos, na busca do equilíbrio de decisões justas. Os julgados em destaque demonstram a posição dos tribunais quando equilibram as relações e proporcionam meios mais justos para resolução dos conflitos.
REFERÊNCIAS:
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Direito do Consumidor. Apelação Cível Nº 70039964267, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 31/03/2011
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Direito do Consumidor. Apelação Cível Nº 303773320088260564, 14ª Câmara de Direito Privado, Tribunal de Justiça do SP, Relator: Cardoso Neto, Julgado em 14/09/2011
BRASIL.Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Direito do Consumidor. Apelação Cível Nº 1.0024.08.177082-8/002, 13ª Câmara Civel, Tribunal de Justiça do MG, Relator: Luis Carlos Gomes da Mata, Julgado em 04/08/2011
