QUESTÕES E FUNDAMENTOS PARA RECURSO OAB 2011.3

É hora de estudar para a segunda fase da OAB, e tem probabilidade de muitos candidatos ainda entrarem nessa, assim o Complexo Damásio de Jesus divulgou uma série de fundamentos para recursos de questões referentes a prova do dia 30/10/2011 da OAB, que estou transcrevendo aqui para que mais pessoas tenham acesso e recorram das referidas questões...

Bons estudos a todos...
Nívia

 (Professor Leone Pereira) 1 - QUESTÃO
"Caio, metalúrgico, ajuizou ação trabalhista..., dando prosseguimento ao feito". A alternativa divulgada como correta não merece prosperar, por contrariar a posição amplamente majoritária da doutrina e pacificada na jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho.
A natureza jurídica da decisão denegatória da liminar é de decisão interlocutória, com fulcro no art. 162, § 2º, do CPC. Trata-se de um ato do juiz que, no curso do processo, resolve questão incidente. Com efeito, uma das grandes características do Processo do Trabalho, no âmbito dos recursos trabalhistas, é a irrecorribilidade imediata (direta) das decisões interlocutórias, à luz dos arts. 799, § 2º e 893, § 1º, da CLT, bem como na Súmula 214 do TST. 2
Assim, se o magistrado profere uma decisão interlocutória, não cabe recurso imediato ou direto, somente sendo possível a apreciação do seu merecimento em recurso da decisão definitiva (recurso mediato ou indireto).
Portanto, não sendo cabível a interposição de recurso imediato em face da concessão ou não da liminar, resta o cabimento do mandado de segurança, que é uma ação de impugnação autônoma, desde que presentes os seus requisitos. No mesmo sentido, aduz o art. 5º da Lei 12.016/09.
Por derradeiro, vale ressaltar que a concessão ou não da liminar constitui uma faculdade do juiz. Esse é o entendimento pacificado do TST, em sua Súmula 418. Dessa forma, a alternativa divulgada como correta está errada: "A natureza jurídica da decisão denegatória da liminar é de decisão interlocutória, não cabendo interposição de recurso imediato, devendo ser deferida a liminar".
Concluindo, a alternativa correta deverá ser a seguinte: "A natureza jurídica da decisão denegatória da liminar é de decisão interlocutória, não cabendo interposição de recurso imediato, razão pela qual é cabível a impetração de mandado de segurança".
Nesse caso, acreditamos que houve equívoco na divulgação do gabarito. DIREITO PENAL (Professora Patricia Vanzolini) 2 - QUESTÃO
"Apolo foi ameaçado de morte por Hades..." A questão versa sobre o tratamento jurídico penal das descriminantes putativas.
Foi considerada correta a alternativa segundo a qual "há dolo na conduta do agente".
A posição majoritária na doutrina brasileira, no entanto , plasmada no item 17 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal Brasileiro, perfilha a teoria limitada da culpabilidade, segundo a qual o erro de tipo permissivo exclui o dolo da conduta, admitindo apenas a modalidade culposa: Exposição de Motivos: Item 17. Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada "teoria limitada da culpabilidade" ("Culpabilidade e a problemática do erro jurídico penal", de Francisco de Assis Toledo, in RT, 517:251). Nesse exato sentido posicionam-se, além do precitado Francisco de Assis Toledo, também Damásio Evangelista de Jesus e Fernando Capez. 3
Embora não se desconheça a existência de outros posicionamentos teóricos ("teoria extremada da culpabilidade", "teoria do erro voltada ás conseqüências jurídicas") que poderiam, em tese sustentar a posição sustentada na prova, a posição majoritária, insista-se, adotada pelo legislador quando da reforma da parte geral do Código Penal, filia-se à teoria limitada da culpabilidade, motivo pelo qual a questão deve ser anulada. 3 - QUESTÃO
"Joaquim, conduzindo seu veículo automotor..." Foi considerada como errada a alternativa segundo a qual a lesão corporal culposa na direção de veículo automotor consiste em infração de menor potencial ofensivo. Tal alternativa, no entanto, está correta, como a seguir se verá:
A lesão corporal culposa na direção de veículo automotor tem pena de 6 meses a 2 anos de detenção.
Enquadra-se, portanto, no conceito de infração de menor potencial ofensivo previsto na Lei 9.099/95. Segundo o enunciado o agente trafegava em "velocidade superior à máxima permitida para a via – 50km/h".
Significa que, segundo as palavras do enunciado, transcritas acima, a velocidade permitida para a via era de 50Km/h e o agente excedeu esse limite. O problema, tal como redigido, não afirma que o excesso era de 50Km/h, mas sim que a velocidade máxima era de 50km/h.
Tal questão tem relevância pois, a partir do problema tal como narrado no enunciado, não há dúvida de que a infração é de menor potencial ofensivo.
Caso o problema dissesse, o que não faz, que o excesso de velocidade era de 50Km/h, ai sim haveria a incidência do artigo 291,III do CBT:
§ 1
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).
Mas ainda que se entenda, ao contrário do eu diz o enunciado, que o excesso foi de 50Km/h, o Código de Transito exclui apenas a fazer pré-processual do rito sumaríssimo (composição civil e 4
transação penal, notadamente) mas em momento algum afirma que a infração deixa de ser considerada de menor potencial ofensivo ou não está incluída na competência do JECRIM.
De forma que, por ter duas respostas corretas, a questão deve ser anulada. o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.705, de 2008) DIREITO PROCESSUAL PENAL (Professor Flávio Martins) 4 - QUESTÃO
"Quando se tratar de acusação relativa à prática de infração de menor potencial ofensivo, cometida por estudante de direito..." A questão deve ser anulada pois o gabarito oficial contraria dispositivo legal. Não há dúvida de que a competência se dá pela natureza da infração praticada (já que se trata de infração de menor potencial ofensivo). Não obstante, não podemos dizer que a competência também é fixada pelo "local em que tiver se consumado o delito". Essa é a regra geral, prevista no art. 70, do Código de Processo Penal. Não obstante, a Lei 9.099/95 possui regra especial prevista no artigo 63, da Lei 9.099/95.
Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.
Na doutrina, há divergência sobre o que seria "lugar em que foi praticada a infração penal". Não obstante, a maioria da doutrina discorda do gabarito oficial divulgado pela OAB. Segundo Julio Mirabete: "Como exceção à regra geral do processo penal, portanto, a competência
Adotando outra posição, mas ainda contrária ao gabarito divulgado pela OAB, temos Ada Pellegrini Grinover e outros renomados autores dizendo que "A lei inovou. Segundo o Código de Processo Penal (art. 70, caput), a competência é, de regra, determinada pelo lugar em que a infração se consumou. Aqui, não. A competência de foro será estabelecida pelo lugar em que for praticada a infração penal, ou seja, onde esgotados todos os meios ao alcance do autor do fato, independentemente do lugar em que venha a ocorrer o resultado".
Portanto, vemos que parte da doutrina entende que a Lei 9.099/95 adotou a teoria da atividade (lugar onde foi praticada a ação ou omissão) e parte da doutrina adotou a teoria da ubiqüidade.
O GABARITO NÃO CONTEMPLA NENHUMA DESSAS DUAS TEORIAS, o que se mostra absolutamente equivocado, devendo a questão ser ANULADA. ratione loci dos Juizados Especiais Criminais é determinada pelo princípio da ubiqüidade, ou seja, pelo lugar em que foram praticados um ou mais atos de execução ou em que ocorreu o resultado total ou parcial". 5 - QUESTÃO
"Aristóteles, juiz de uma vara criminal da justiça comum, profere sentença em processo-crime cuja competência era da justiça militar. Com base em tal afirmativa..." A questão versa sobre "competência de Justiça" ou de "jurisdição". Ocorre que, há duas posições doutrinárias e jurisprudenciais no tocante à conseqüência da incompetência de jurisdição, 5
que fere a Constituição Federal, como na questão ora recorrida. Enquanto parte da doutrina entende que se trata de nulidade absoluta (como apontada no gabarito oficial divulgado pelo Exame da OAB), parte renomada da doutrina entende que não se trata de NULIDADE, mas de INEXISTÊNCIA DO ATO. É o que dizem Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho: "A expressão constitucional do art. 5
Ora, as duas posições são contempladas pelo gabarito (tanto a inexistência do ato, como a nulidade absoluta do ato). As duas alternativas, portanto, encontram guarida na doutrina.
A posição de que o ato é inexistente é mais benéfica para o réu, pois dá uma maior amplitude à garantia constitucional do juiz natural. É, pelo menos, estranho o Exame da OAB fechar os olhos para a posição mais benéfica para o réu, adotando posição mais conservadora. A questão deve ser anulada ou, pelo menos, admitir duas respostas corretas. o, LIII ("Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente"), deve ser lida, portanto, como garantia do juiz constitucionalmente competente para processar e julgar. Não será juiz natural, por isso, o juiz constitucionalmente incompetente, e o processo por ele instruído e julgado deverá ser tido como inexistente". DIREITO ADMINISTRATIVO (Professor Elisson Pereira) 6 - QUESTÃO
"No que tange à chamada ação de improbidade administrativa..." A questão deve ser anulada, pois nenhuma das alternativas apresenta uma afirmação correta quanto às disposições da Lei 8429/92.
A Alternativa indicada como correta está errada, pois estabelece que a Lei de Improbidade Administrativa importa em sanção de natureza penal. Isto está errado, uma vez que as sanções apresentadas na lei possuem natureza civil e administrativa, conforme o artigo 12.
Aliás, o referido artigo é bem claro ao estabelecer a expressão "independentemente das sanções penais, previstas na legislação específica". Portanto, embora alguns atos de improbidade possam caracterizar crime, a lei, para aquele que comete improbidade, somente elenca sanções civis e administrativas. DIREITO CONSTITUCIONAL (Professor Erival Oliveira) 7 - QUESTÃO
"O habeas data não pode ser impetrado em favor de terceiro.." Existe julgado do Superior Tribunal de Justiça admitindo a impetração de Habeas Data em favor de terceiro. Portanto, a primeira frase também está correta.
CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIÚVA DE MILITAR DA AERONÁUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE 6
PASSIVA E ATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminhá-lo ao Comando da Aeronáutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informações, não se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicação da teoria da encampação. Precedentes.
2. É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido.
3. O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes;
(b) direito de retificação dos registros errôneos e (c) direito de complementação dos registros insuficientes ou incompletos.
4. Sua utilização está diretamente relacionada à existência de uma pretensão resistida, consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao pedido de informações, seja de forma explícita ou implícita (por omissão ou retardamento no fazê-lo).
5. Hipótese em que a demora da autoridade impetrada em atender o pedido formulado administrativamente pela impetrante – mais de um ano – não pode ser considerada razoável, ainda mais considerando-se a idade avançada da impetrante.
6. Ordem concedida.
(HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69)
Diante da jurisprudência do STJ, a questão deve ser anulada. DIREITOS HUMANOS (Professor Erival Oliveira) 8 - QUESTÃO
"A respeito da internacionalização dos direitos humanos, assinale a alternativa correta..." O gabarito apontou como correta a frase que afirma: "A criação de normas de ..". No entanto, também está correta a afirmação que afirma que "Já antes do fim da II Guerra Mundial ocorreu a internacionalização dos direitos humanos...".
A questão contém duas frases corretas.
Importante que, mesmo antes da II Guerra Mundial, a doutrina afirma que existem precedentes históricos de internacionalização dos direitos humanos, como as Convenções de 7
Genebra sobre Direito Humanitário, a Liga das Nações e a própria Organização Internacional do Trabalho. Portanto, por existirem duas afirmativas corretas, a questão merece ser anulada. DIREITO PROCESSUAL CIVIL (Prof. Darlan Barroso) 9 - QUESTÃO
"No curso dos processos, os juízes são dotados de poderes que lhes permitem..." A questão é relativa ao Poder Geral de Cautela, que permite ao juiz conceder a medida cautelar mais adequada para a defesa do bem jurídico sob perigo, independentemente de ser cautelar nominada ou inominada.
A OAB apresentou como correta a frase que diz: "se trata de autorização concedida ao Estado-juiz para que conceda não apenas as medidas cautelares típicas previstas no Código de Processo Civil ou
A frase dada como correta, não adotou melhor técnica de definição das cautelares: primeiro por confundir classificações (típica/atípica ou nominada/inominada), além de prever a existência de medidas típicas na legislação extravagante, o que não se verifica.
A frase "o poder geral de cautela é exercido pelo juiz, a quem caberá, com base em tal poder, optar livremente por prestar a tutela adequada por meio das medidas cautelares nominadas existentes ou por meio de medidas cautelares inominadas" também está correta, adotando idêntico conceito da alternativa anteriormente citada.
Com exceção da liberdade ou não de aplicação do poder geral de cautela, ambas as frases possuem conotação idêntica, o que gera a nulidade da questão. Não obstante o conteúdo similar, nenhuma das duas frases está adequada ao texto do artigo 798 do Código de Processo Civil que trata do Poder Geral de Cautela.
Assim, a questão merece ser anulada. em outras leis, mas também medidas cautelares inominadas".
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO