Viva a democracia!!!

Prova de que nem tudo está perdido quando falamos em democracia ocorreu hoje no Rio,
uma celebração coletiva, oficialização de união estável gay no Rio com  44 casais homossexuais.

Parabéns!! Felicidades a todos e todas!!

Anotações de aulas de Direito Tributário

Obs.: São anotações soltas, apenas nortearam a busca nos livros, ...

Conceito Constitucional e Legal de renda:

  Na CF não existe conceito de renda. Existe na legislação infraconstitucional. Utilizada para repartir competência tributária.

  Pela CF original, os Estados poderiam cobrar adicional de IR. Hoje a competência pra tributa IR hoje é exclusiva.

 

Pelo art. 145 a competência para instituir impostos é genérica. Só existe competência exclusiva do ponto de vista material. Nesse sentido, a União tem competência exclusiva para instituir IR.

 

Art. 110 CTN limita conceitos. O que isso implica na tributação da renda. Lei que institui imposto não poderá deturbar tais conceitos, ou seja, a Lei não poderá dar definição de renda de forma diferente.

 

Qual o fato gerador legal do IR. Aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda e não auferir. Ver Teorias da Renda: Da Fonte, Mista ou Legalista

 

IR não é imposto extrafiscal de acordo com classificação doutrinária, mas pode ser manejado como tal para induzir comportamentos.

 

Princípios que regulam IR. Generalidade, universalidade e progressividade e sua ligação com cláusulas pétreas (direitos e garantias fundamentais). A que direitos se ligam esses princípios.

 

Modificação da legislação acerca do cálculo do IR durante o exercício financeiro. Podem ser modificadas e aplicadas porque o fato gerador do IR somente se aperfeiçoa depois de decorrido 01 ano.

 

IPI

 

O que é o fato gerador real do IPI (que não é a industrialização). É uma operação da transferência da titularidade do bem (ver súmula 166 STJ) industrializado. Pelo CTN o fato gerador seria a saída e outros (porque esses não são considerados fato gerador)

 

Equiparação de contribuintes. Se o regulamento do IPI dispor sobre equiparação de contribuintes seria ou não válido. Seria inválida porque pelo art. 146 CF só a lei complemente pode definir quem é sujeito passivo e ativo do imposto.

 

Dois princípios específicos: seletividade e não cumulatividade. Ambos são obrigatórios. No ICMS a seletividade é facultativo.

 

Nas exportações não há nulidade dos créditos nas operações anteriores. Dizer porque não.

 

Diferença entre produto industrializado e mercadoria (bem móvel submetido ao comércio). Nem toda mercadoria é produto industrializado mas todo produto industrializado é mercadoria

 

Qual função do regulamento do IPI no que diz respeito à classificação dos produtos industrializados. Qual a função da tabela do IPI, já que é um decreto.

 

Existe um regulamento (decreto) que diz quais são os produtos industrializados tributáveis no Brasil.

 

Se o tributo é instituído em lei, porque eles constam de decreto (porque é tributo extrafiscal). Trata-se de exceção constitucional para que o executiva diga quais são os itens de tributação. Se toda vez que houvesse necessidade de modificar alíquota, teria que mudar a lei.

 

Nem toda matéria tributável como imposto extrafiscal está definida na lei: IPI, IOF, ICMS, Importação, Exportação.

ITR

 

Como funcionam os convênios para arrecadação do Imposto e porque os municípios não podem, depois de celebrado convênio, conceder incentivos fiscais

 

Princípios aos quais se aplica: progressividade

Empréstimos compulsórios

Contribuições

 

Paralelo entre as contribuições do art. 149 e 195 (diferenças e semelhanças)

 

No 149 não há discriminação constitucional sobre as grandezas nas quais vão incidir. Jurisprudência do STF diz que poderão ter os mesmos fatos geradores das do art. 195 pelo fato da CF não definir.

 

Porque o STF as consideram tributos parafiscais

 

Porque o STF entende que o CTN não precisa disciplinar as regras básicas desse tributo.

 

Princípio da Capacidade Contributiva e Não Confisco é aplicada às contribuições.

 

Quais são as restrições ao princípio da legalidade quando se refere às contribuições. Exceção: Contribuições residuais e CID combustíveis. O que essas duas contribuições tem de diferença.

 

O que o STF chama de contribuições: quais tributos, qual o regime jurídico, quem pode instituir, como instituir.

Viver... é não ter vergonha de ser feliz.

Eterno Aprendiz

Gonzaguinha

Eu fico
Com a pureza
Da resposta das crianças
É a vida, é bonita
E é bonita...
Viver!
E não ter a vergonha
De ser feliz
Cantar e cantar e cantar
A beleza de ser
Um eterno aprendiz...
Ah meu Deus!
Eu sei, eu sei
Que a vida devia ser
Bem melhor e será
Mas isso não impede
Que eu repita
É bonita, é bonita
E é bonita...
Viver!
E não ter a vergonha
De ser feliz
Cantar e cantar e cantar
A beleza de ser
Um eterno aprendiz...
Ah meu Deus!
Eu sei, eu sei
Que a vida devia ser
Bem melhor e será
Mas isso não impede
Que eu repita
É bonita, é bonita
E é bonita...
E a vida!
E a vida o que é?
Diga lá, meu irmão
Ela é a batida
De um coração
Ela é uma doce ilusão
Hê! Hô!...
Mas e a vida
Ela é maravida
Ou é sofrimento?
Ela é alegria
Ou lamento?
O que é? O que é?
Meu irmão...
Há quem fale
Que a vida da gente
É um nada no mundo
É uma gota é um tempo
Que nem dá um segundo...
Há quem fale
Que é um divino
Mistério profundo
É o sopro do criador
Numa atitude repleta de amor...
Você diz que é luta e prazer
Ele diz que a vida e viver
Ela diz que melhor é morrer
Pois amada não é
E o verbo é sofrer...
Eu só sei que confio na moça
E na moça eu ponho a força da fé
Somos nós que fazemos a vida
Como der ou puder ou quiser...
Sempre desejada
Por mais que esteja errada
Ninguém quer a morte
Só saúde e sorte...
E a pergunta roda
E a cabeça agita
Fico com a pureza
Da resposta das crianças
É a vida, é bonita
E é bonita...
Viver!
E não ter a vergonha
De ser feliz
Cantar e cantar e cantar
A beleza de ser
Um eterno aprendiz...
Ah meu Deus!
Eu sei, eu sei
Que a vida devia ser
Bem melhor e será
Mas isso não impede
Que eu repita
É bonita, é bonita
E é bonita...
Viver!
E não ter a vergonha
De ser feliz
Cantar e cantar e cantar
A beleza de ser
Um eterno aprendiz...
Ah meu Deus!
Eu sei, eu sei
Que a vida devia ser
Bem melhor e será
Mas isso não impede
Que eu repita
É bonita, é bonita
E é bonita...
Viver!
E não ter a vergonha
De ser feliz
Cantar e cantar e cantar
A beleza de ser
Um eterno aprendiz...
Ah meu Deus!
Eu sei, eu sei
Que a vida devia ser
Bem melhor e será
Mas isso não impede
Que eu repita
É bonita, é bonita
E é bonita...

As pessoas boas dormem muito melhor à noite do que as pessoas más. Claro, durante o dia as pessoas más se divertem muito mais.

Woody Allen

Por que as pessoas entram na sua vida?

Pessoas entram na sua vida por uma "Razão", uma "Estação" ou uma "Vida Inteira". Quando você percebe qual deles é, você vai saber o que fazer por cada pessoa.

Quando alguém está em sua vida por uma "Razão"... é, geralmente, para suprir uma necessidade que você demonstrou. Elas vêm para auxiliá-lo numa dificuldade, te fornecer orientação e apoio, ajudá-lo física, emocional ou espiritualmente. Elas poderão parecer como uma dádiva de Deus, e são! Elas estão lá pela razão que você precisa que eles estejam lá. Então, sem nenhuma atitude errada de sua parte, ou em uma hora inconveniente, esta pessoa vai dizer ou fazer alguma coisa para levar essa relação a um fim. Ás vezes, essas pessoas morrem. Ás vezes, eles simplesmente se vão. Ás vezes, eles agem e te forçam a tomar uma posição. O que devemos entender é que nossas necessidades foram atendidas, nossos desejos preenchidos e o trabalho delas, feito. As suas orações foram atendidas. E agora é tempo de ir.

Quando pessoas entram em nossas vidas por uma "Estação", é porque chegou sua vez de dividir, crescer e aprender. Elas trazem para você a experiência da paz, ou fazem você rir. Elas poderão ensiná-lo algo que você nunca fez. Elas, geralmente, te dão uma quantidade enorme de prazer... Acredite! É real! Mas somente por uma "Estação".

Relacionamentos de uma "Vida Inteira" te ensinam lições para a vida inteira: coisas que você deve construir para ter uma formação emocional sólida. Sua tarefa é aceitar a lição, amar a pessoa, e colocar o que você aprendeu em uso em todos os outros relacionamentos e áreas de sua vida. É dito que o amor é cego, mas a amizade é clarividente. Obrigado por ser parte da minha vida.

Pare aqui e simplesmente SORRIA.

"Trabalhe como se você não precisasse do dinheiro,
Ame como se você nunca tivesse sido magoado, e dance como
se ninguém estivesse te observando."

"O maior risco da vida é não fazer NADA."

Martha Medeiros

A incidência do ICMS sobre a energia elétrica e as alterações pertinentes

Titulo: A incidência do ICMS sobre a energia elétrica e as alterações pertinentes

Introdução

Após a Reforma Constitucional de 1988 ocorreu uma reformulação na tributação brasileira visando equilibrar a desconcentração dos recursos tributários da União em favor dos Estados e, principalmente, dos Municípios

Assim o ICM deu lugar ao ICMS, mantendo a mesma técnica do “valor agregado” mas com uma base ampliada através da incorporação dos impostos únicos sobre energia elétrica, comunicações, combustíveis, transportes e minerais. (BORDIN)

                Existiu durante longo período, controvérsia acerca da incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços em matéria de energia elétrica, se deveria ser cobrado sobre o consumo ou se sobre a demanda de potência. O ICMS é imposto da competência privativa do Estado Membro da Federação que incide sobre as operações relativas à energia elétrica (Artigos 155, II; 155, § 3º, C.F; 34, ƒ 9º, ADCT) sendo o contribuinte “...é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ...”ou seja, o contribuinte do ICMS é a Concessionária.

Objetivos

Obj. 01: Demonstrar a incidência do ICMS sobre a energia elétrica e as alterações pertinentes em Minas Gerais.

Material e métodos

Utilização de pesquisa bibliográfica, pesquisa virtual nos sítios da Cemig e Energisa- empresas responsáveis pelo fornecimento de energia elétrica em Minas Gerais- legislação correlata, regulamento do ICMS (RICMS) dos últimos anos, Agencia da Cemig e Receita Estadual de Minas Gerais. Após a coleta de dados, os mesmos foram comparados a literatura selecionada para apresentação dos resultados.

Resultados e discussão

Cerca de metade da tarifa média, do consumidor final, é composta por encargos setoriais e tributos. Como:

ENCARGOS E TRIBUTOS SETORIAIS

 RGR – Reserva Global de Reversão

CCC – Conta de Consumo de Combustíveis

CDE – Conta de Desenvolvimento Energético

CFURH – Contribuição Financeira pela utilização de Recursos Hídricos.

TFSEE – Taxa de Fiscalização de Serviços de

Energia Elétrica

ONS – Taxa de Custeio do Operador

Nacional do Sistema

MAE – Taxa de Custeio do Mercado

Atacadista de Energia.

ENCARGOS  COMUNS:

 PIS/PASEP

COFINS

Contribuição Social

Imposto de renda

CPMF

TRIBUTOS DIRETOS:

 ICMS

CIP

O cálculo do ICMS é efetuado com base Artigo 49 do Decreto 43.080 de 13/12/2002, conforme abaixo:

ONDE:
E = Importe (Consumo kWh x Tarifa)
A =Alíquota Vigente (0% isento, 12% rural, 18% industrial, 30% residencial)

DISCUSSÃO

                 Ao longo dos últimos anos muito se discute acerca da tarifa de energia elétrica, e em sua composição, a incidência do ICMS é mencionada como um dos vilões para o valor elevado. Para efeito de tributação, a energia elétrica foi equiparada no sistema constitucional à mercadoria para a incidência do ICMS.

A incidência do ICMS é Monofásica, apenas na distribuição, considerando a produção, a geração, a transmissão e a distribuição como uma única fase. A Constituição Federal do Brasil em seu art. 155 § 2º, III, diz que, “poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços” consagrando a seletividade na diferenciação de alíquotas e isenções concedidas sendo assim alcançada por diferentes técnicas, como propõe Carrazza (2009) .

Para que se respeite a seletividade as alíquotas devem se elevar na razão inversa da essencialidade da mercadoria ou serviço, assim:

são inadmissíveis as alíquotas de ICMS aplicáveis à energia elétrica por todos os Estados da federação, os quais sob o argumento da facultatividade da aplicação do princípio da seletividade e da não aplicação do princípio da capacidade contributiva aos impostos indiretos. (YAMADA, 2010)

Nas operações  interestaduais é prevista a imunidade quanto a incidência do imposto.               - LC nº 87/96 (art. 9º, II) --> Art. 34, § 9º ADCT

Conforme dados da CEMIG as últimas alterações foram:

 ICMS RESIDENCIAL
Regulamentação

Conforme letra "g" do Art. 12 da Lei 12.729 de 30/12/1997 vigência 01/01/98.
A alíquota do ICMS para a classe residencial é de 30% do importe total, o que corresponde a 42,86% da tarifa de energia. Para a alíquota de 30% deverá ser utilizado o índice multiplicador 1.428571

  Isenção
São isentos da cobrança do ICMS os consumidores residenciais com consumo até 90 kWh nos termos do art.11 da Lei 12.729/1997.

ICMS COMERCIAL E INDUSTRIAL, RURAL

  Regulamentação

Conforme a letra "d" do Art. 12 da Lei 10.562 de 27-12-91. A alíquota do ICMS para estas classes é de 18% do importe total , o que corresponde a 21,95% da tarifa de energia. Para a alíquota de 18% deverá ser utilizado o índice multiplicador 1.2195121951.

 Isenção

São isentos da cobrança do ICMS os consumidores rurais, comerciais e industriais com consumo igual a "0" (zero) kWh.  O Decreto 43.618/03 de 29/09/2003 também isentou do ICMS o consumo na irrigação, no horário noturno, de todos os consumidores irrigantes localizados na área do Instituto de Desenvolvimento do Norte e Nordeste de Minas Gerais - IDENE.

Norte e Nordeste de Minas Gerais - IDENE.

Conclusão

Portanto, diante da pesquisa e análise quanto incidência do ICMS, sobre a energia elétrica, destacamos outros tributos e encargos, que se desconhece é a grande carga tributária atrelada a essa tarifa. Que a médio  e longo prazos, poderá ter conseqüências para todos os segmentos, uma vez que parte desses ônus é suportada pelo consumidor final e parte pelas empresas do setor

Referências

A REFORMA TRIBUTÁRIA, O ICMS E O PACTO FEDERATIVO. Luís Carlos Vitali Bordin disponível em portal.tjro.jus.br/pt/c/document_library/get_file?uuid=b550ab8b...

CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.440-441.

MIRANDA, José Benedito. Energia elétrica: base de cálculo do ICMS. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2865, 6 maio 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19050>. Acesso em: 1 jun. 2011

ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS disponivel em http://www.portaltributario.com.br/tributos/icms.html

YAMADA, Camila Barboza. Princípio da seletividade e ICMS sobre energia elétrica. Efetivação do princípio da capacidade contributiva?. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2593, 7 ago. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17144>. Acesso em: 3 jun. 2011.

Leis Federais nº 9.427/96 e 9.648/98: regulam o Sistema de Energia Elétrica

Lei 10.562 de 27-12-91

Lei 12.729 de 30/12/1997

LC nº 87/96

Decreto 43.618/03 de 29/09/2003

AUTORES1; NIVIA CAROBA FERREIRA, KATIA GRASIELA DE OLIVEIRA, SILVIO RONAY BORGES FERREIRA, DANIEL XAVIER BRANT, ROBSON DA ROCHA ROSÁRIO, IVANILDO BATISTA DE SOUZA, LAZARO RICARDO CUNHA, RODRIGO ROCHA CANSADO

ORIENTAÇÃO2: PROF. PABLO MARTUSCELLI

ICMS EM MATÉRIA DE ENERGIA ELÉTRICA

 (Fonte: Contribuições diversas)

Existiu durante longo período, controvérsia acerca da incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços em matéria de energia elétrica, se deveria ser cobrado sobre o consumo ou se sobre a demanda de potencia.

A tarifa de energia elétrica é composta por dois elementos, o consumo e a demanda de potência, sendo assim, chamada binômia. O elemento consumo, refere-se ao que é efetivamente consumido e é medido em kw/h (kilowatts/hora). A demanda a demanda contratada é a energia elétrica colocada à disposição do consumidor (consumo potencial), mas, não necessariamente utilizada. É a chamada reserva de potência de energia e refere-se à garantia de utilização do fluxo de energia, é medida em kilowatts. A demanda de potência é estabelecida em contrato com a distribuidora.

A questão foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) cujo entendimento é de que é legítima a cobrança do imposto somente sobre a demanda reservada de potência efetivamente consumida. Ou seja, o ICMS em matéria de energia elétrica incide sobre o consumo e não sobre a demanda contrata e não consumida.

             Assim sendo, a base de cálculo do ICMS deve recair somente sobre a energia consumida pelo cliente, excluindo-se a potencia de energia contratada, mas não consumida, uma vez que o ICMS é um tributo cujo fato gerador supõe efetivo consumo de energia. Para base de cálculo, a fixação do valor da tarifa deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada no período do faturamento,

Para efeito de tributação, a energia elétrica foi equiparada no sistema constitucional à mercadoria para a incidência do ICMS. O fato gerador é constituído pela circulação dessa mercadoria, que se dá no momento de seu efetivo uso pelo consumidor. Portanto, a cobrança do ICMS sobre energia elétrica não incide no valor da demanda contratada, mas apenas do montante consumido.

            Sobre a incidência do ICMS sobre energia elétrica, dispõe o art. 2º da LC 87/86, que,

Art. 2° O imposto incide sobre:

§ 1º O imposto incide também:

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

            Pelo disposto no artigo supracitado, verifica-se que, para que ocorra a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, deverá ser observada a destinação da mercadoria, que não poderá ser para comercialização ou industrialização. Neste caso, a energia elétrica, sobre a qual incidirá o ICMS, será somente aquela destinada à utilização do consumidor final.

            Verifica-se assim que, para que possa incidir ICMS sobre a energia elétrica, é indispensável que se trate de energia destinada ao uso e/ou consumo próprio do adquirente e que não se destine à comercialização ou industrialização pelo adquirente. Sendo assim, quem efetivamente paga o ICMS - energia elétrica é o consumidor final, que não se destine a comercializá-la ou industrializá-la.

            De acordo com a doutrina majoritária e, agora, com os Tribunais, a demanda de potência não deve ser tributada pelo ICMS que, apenas pode incidir sobre a energia efetivamente consumida.

            O Tribunal de Justiça de São Paulo, pela 11ª Câmara de Direito Público decidiu afastar a exigência do tributo sobre a demanda contratada de energia elétrica por entender que somente incidente o ICMS sobre a energia efetivamente utilizada.

            No entendimento dos desembargadores que participaram do julgamento, a mera formalização do contrato não caracteriza a circulação de mercadoria. Ou seja, o fato gerador do ICMS não se configura com o simples contrato. Para sua configuração, é necessária a efetiva circulação física ou econômica da mercadoria (energia elétrica), em termos de seu real consumo.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou nova súmula acerca da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre energia elétrica. O novo verbete recebeu o número 391 e dispõe: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.            

A decisão está fundamentada na diferença entre fato gerador do ICMS e política tarifária. Enquanto esta é estabelecida em contrato com a concessionária de distribuição de energia, a base de cálculo para o ICMS é determinada por lei. A decisão do STJ não afeta a política tarifária. O relator do recurso, ministro Teori Zavascki, resume a questão da seguinte forma: para efeito de base de cálculo de ICMS tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia , o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o artigo 2º, inciso XII, da Resolução Aneel 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

            O ICMS é imposto de competência estadual , logo, no tocante à venda de energia elétrica, a tributação é definida pelos Estados da Federação, que podem praticar alíquotas diferenciadas.

No que se refere à venda de energia elétrica a legislação do Estado de São Paulo prevê seguintes alíquotas: a) 12% em relação ao consumo residencial de até 200 kwh por mês; b) 25% em relação ao consumo residencial acima de 200 kwh por mês; c) 12% em relação à energia utilizada no transporte público; e d) 12% em relação à energia utilizada em propriedade rural onde haja exploração agrícola ou pastoril e esteja inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS.

            Sobre a diferença de alíquotas, não é razoável supor que a energia elétrica seja menos necessária ou menos importante do que a generalidade das mercadorias gravadas com a alíquota de 18%, ou que essa mesma energia só é essencial até o limite de 200kwh por mês.

            Em se tratando da venda de energia elétrica no Estado de Minas Gerais, as alíquotas são previstas de acordo com o tipo de consumidor. Atualmente, as alíquotas praticadas são aplicadas as seguintes: a) é isento de ICMS o consumo residencial até 90kwh por mês; b) 30% sobre consumo residencial mensal acima de 90kwh; c) 18% em relação ao consumo rural, comercial e industrial, sem delimitação de faixa de consumo.

Princípio da seletividade e ICMS sobre energia elétrica.

Esse artigo nos ajudou bastante durante a execução do último trabalho de tributário, por isso o recomendo:  YAMADA, Camila Barboza. Princípio da seletividade e ICMS sobre energia elétrica. Efetivação do princípio da capacidade contributiva?. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2593, 7 ago. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17144>. Acesso em: 3 jun. 2011.

Segue abaixo:

Efetivação do princípio da capacidade contributiva?

http://jus.uol.com.br/revista/texto/17144

Publicado em 08/2010

Camila Barboza Yamada

SUMÁRIO:1. Introdução – 2. Princípio da capacidade contributiva – 3. Princípio da seletividade – 4. ICMS sobre energia elétrica - 5. Conclusões – 6. Referências.

Resumo: O artigo busca demonstrar através da interpretação sistemática que o princípio da seletividade deve proporcionar a efetivação do princípio da capacidade contributiva no âmbito de tributos indiretos como o ICMS, ressaltando a necessidade de atendimento ao critério da essencialidade quando da aplicação da seletividade, inclusive quanto ao ICMS incidente sobre a energia elétrica.

Palavras-chave: capacidade contributiva – seletividade – essencialidade – energia elétrica

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1.Introdução

No cenário hodierno da tributação no Brasil tem-se observado um incremento na arrecadação advinda da tributação sobre bens e serviços, a qual sob o argumento da repercussão do ônus tributário avança além dos limites impostos pelo princípio da capacidade contributiva, quais sejam a da não tributação do mínimo existencial e a da não tributação com efeito confiscatório. ^[01]

A tributação somente pode existir se houver determinado ato ou fato jurídico que demonstre a existência de riqueza. Portanto, deverão ser elegidos signos presuntivos de riqueza como a renda, o patrimônio e o consumo para que incida a tributação.

Com relação aos tributos indiretos, como o ICMS, a aferição da capacidade contributiva deve se dar de forma diferente do que ocorre com os tributos diretos, como a renda, haja vista que naquela há o fenômeno da repercussão do ônus tributário, que não permite medir de forma perfeita a capacidade econômica do consumidor do produto ou serviço.

Porém, a diferenciação entre contribuinte de direito (responsável pelo pagamento do tributo) e contribuinte de fato (aquele que arca com o ônus da tributação), não pode levar à ideia equivocada de que o contribuinte de fato é estranho ao direito, quando juridicamente o mesmo é o contribuinte sui generis, o qual paga o imposto destacado na nota fiscal. ^[02]

Confirmando esse posicionamento pode-se citar o artigo 153, §3º, inciso II e artigo 155, §2º, inciso I todos da Constituição Federal, que tratam da não cumulatividade e, portanto, do fenômeno da repercussão tributária. E, ainda, o artigo 166 do código Tributário Nacional, o qual demonstra a importância do chamado contribuinte indireto:

Art.166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado e recebê-la.

Portanto, mesmo diante da dificuldade de aferição da capacidade contributiva do contribuinte de fato, o princípio da capacidade contributiva não pode ser deixado de lado, quando da incidência do ICMS, diante da evolução do Constitucionalismo, no qual os princípios também são considerados como normas jurídicas a serem aplicadas de forma proporcional, levando-se em conta sempre os direitos fundamentais do contribuinte.

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2 Princípio da capacidade contributiva

O artigo 145, §1º da Constituição Federal dispõe que os impostos serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.

Primeiramente, há a necessidade de se distinguir a capacidade contributiva da capacidade econômica e da capacidade financeira.

De acordo com José Maurício Conti ^[03], a capacidade financeira é a disponibilidade para liquidação de obrigações (liquidez), enquanto que, a capacidade econômica é é a aptidão do indivíduo de obter riquezas.

Já a capacidade contributiva se refere à capacidade de se arcar com o ônus de pagar tributos, ou seja, é uma espécie de capacidade econômica destinada a suportar determinada carga tributária.

A capacidade contributiva é corolário do princípio da igualdade, na medida em que permite realizar a discriminação tributária em função da riqueza do contribuinte hipotético, realizando-se a correlação entre determinado fator de discriminação e determinado valor constitucional, dispensando-se para tanto, tratamento jurídico proporcional, ou seja, permite onerar mais quem tem maior capacidade econômica, respeitando-se os limites impostos pelo princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à propriedade.

De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello ^[04], as discriminações não podem privilegiar determinadas situações singulares, individualizando-se o destinatário da norma tributária. Haveria, portanto, inviabilidade lógica da discriminação quando se concedesse determinado benefício a quem praticou determinado ato, identificando-se desde já o beneficiado/prejudicado pela norma, ou, ainda, a inviabilidade material, quando se criam várias condições, difíceis de se repetir, que acabam também por individualizar o destinatário da norma tributária.

Portanto, o tratamento tributário deve ser fundamentado em um fator de discriminação, guardando proporcionalidade com o mesmo, objetivo da aplicação do princípio da capacidade contributiva, sem haver singularização do destinatário da norma tributária, limite horizontal à aplicação do próprio princípio da capacidade contributiva.

A capacidade contributiva possui, ainda, dois limites verticais, de acordo com Regina Helena Costa ^[05], no limite inferior está a preservação do mínimo existencial, devendo o Estado se abster de exercer a tributação sobre a parcela de riqueza indispensável à vida digna do contribuinte, seu mínimo existencial.

Portanto, o princípio da capacidade contributiva também deve estar em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamenos da República Federativa do Brasil, contidos na Constituição.

Em seu limite superior, a tributação não pode ter efeitos confiscatórios, haja vista que a tributação também deve respeitar o direito fundamental à propriedade, sob pena de se acabar com a própria fonte de arrecadação.

Ainda, segundo Regina Helena Costa, a capacidade contributiva pode ser classificada em capacidade contributiva absoluta, ou objetiva, e capacidade contributiva relativa, ou subjetiva.

A capacidade contributiva absoluta refere-se à eleição pelo legislador de fatos que revelem a presença de riqueza no momento de elaboração da hipótese de incidência tributária, enquanto que a capacidade contributiva relativa reporta-se ao sujeito da tributação individualmente considerado, no caso concreto.

Ou seja, o legislador somente pode descrever, na hipótese de incidência, determinado comportamento que revele conteúdo econômico acima do suficiente à manutenção do mínimo vital da média dos contribuintes. E, ainda, não basta que o tributo atenda somente à capacidade contributiva absoluta, é necessário que no momento da realização do fato jurídico tributário (fato gerador), se observe a capacidade contributiva do indivíduo (capacidade relativa), tendo em vista que o legislador não é capaz de prever todas as situações em que haverá realmente capacidade econômica para se contribuir para os cofres do Estado.

Tomando como exemplo, dois contribuintes do Imposto de Renda que auferem os mesmos rendimentos e possuem as mesmas despesas dedutíveis, de acordo com o regulamento do imposto de renda. Contudo um deles é idoso e portador de enfermidade grave, cujo medicamento utilizado consome 50% de seus rendimentos, enquanto que o segundo contribuinte não possui muitas despesas e consegue poupar cerca de 60% de seus rendimentos.

As despesas com medicamentos, que não são incluídos na conta hospitalar, não podem ser deduzidas para fins de base de cálculo do imposto de renda. Portanto, caso fossem seguidas as regras do regulamento (capacidade contributiva absoluta), os dois contribuintes pagariam a mesma quantia de imposto de renda.

Porém, fica evidente que os dois contribuintes não possuem a mesma capacidade contributiva e, por conseguinte, haveria o desrespeito ao princípio da isonomia, caso os mesmos fossem tributados da mesma forma.

Logo, a aferição da capacidade contributiva relativa é importante para a adequação da tributação, proporcionando, assim, a realização da justiça fiscal.

No caso do ICMS é evidente que o consumo é um signo presuntivo de riqueza, atendendo-se portanto à capacidade contributiva absoluta. Contudo, é difícil a aferição da capacidade contributiva relativa, tendo em vista que não é possível aferir as condições econômicas pessoais do indivíduo que vai adquirir o produto.

Mercadorias como energia elétrica e itens da cesta básica, por exemplo, são consumidas por ricos e pobres, os quais devem satisfazer suas necessidades existenciais mínimas, não havendo como distinguir a capacidade econômica do consumidor individualizadamente.

Contudo, há como o legislador eleger mercadorias que poderão ser tributadas de forma mais onerosa ou menos onerosa, realizando-se o princípio da capacidade contributiva relativa, mesmo que de forma menos perfeita do que acontece com os tributos diretos, através do princípio constitucional da Seletividade.

3 Princípio da seletividade

O princípio da seletividade está previsto nos artigos 153, §3º, I (seletividade do IPI) e 155, §2º, III (seletividade do ICMS) da Constituição Federal.

Quanto ao IPI, a Constituição determina que o mesmo será seletivo em função da essencialidade do produto. Já com relação ao ICMS aparece a expressão "poderá ser" seletivo em função da essencialidade da mercadoria ou serviço.

Está claro que a tributação seletiva deve adotar sempre como critério de discriminação a essencialidade, seja do produto, da mercadoria ou do serviço.

A seletividade pode ser alcançada por diferentes técnicas, de acordo com Roque Antonio Carrazza ^[06], seja pela redução da base de cálculo, pela concessão de incentivos fiscais ou pela diferenciação de alíquotas (técnica mais utilizada).

A dúvida, objeto de discussão doutrinária, é saber se a seletividade é facultativa com relação ao ICMS, tendo em vista que com relação ao IPI a Constituição empregou o termo "será" passando uma ideia de obrigatoriedade, enquanto que no caso do ICMS foi adotada a expressão "poderá ser".

Alguns autores como José Eduardo Soares de Melo ^[07] posicionam-se a favor da facultatividade da seletividade em relação ao ICMS, diante das diferentes expressões empregadas no texto constitucional.

Outros autores como Roque Antonio Carrazza ^[08], afirmam que a seletividade é obrigatória tanto para o ICMS quanto para o IPI, haja vista que o poder conferido pela Constituição não se constitui em mera faculdade mas sim em um "poder-dever" o qual deve ser exercido, sob pena de se esvaziar o conteúdo da norma constitucional.

Já Hugo de Brito Machado ^[09] posiciona-se pela facultatividade do emprego da seletividade no âmbito do ICMS, sob pena de se ignorar a diferença terminológica empregada na Constituição, retirando-se o sentido da norma.

Contudo, ainda para Hugo de Brito Machado, todos Estados optaram por adotar a seletividade de alíquotas na instituição do ICMS e diante desse fato, é obrigatória a adoção do critério da essencialidade como fator de discriminação a ser utilizado na seletividade.

Portanto, uma vez adotado o princípio da seletividade, os Estados estão obrigados discriminar as mercadorias e serviços quanto ao seu grau de essencialidade.

Acredito que o posicionamento de Hugo de Brito Machado seja a mais acertada, pois não ignora a diferença de expressões no texto constitucional e ainda demonstra que o motivo pelo qual os Estados são obrigados a respeitar a seletividade em função da essencialidade é que os mesmos fizeram a opção por alíquotas diversas, ou seja, seletivas, e, portanto, devem obedecer ao critério da essencialidade.

Dessa forma, o princípio da seletividade serve como instrumento para a realização do princípio da capacidade contributiva subjetiva, na medida em que quanto mais supérflua e suntuosa a mercadoria ou o serviço, maior deve ser a capacidade contributiva do indivíduo que consumir essa mercadoria ou serviço.

Além disso, o princípio da seletividade em função da essencialidade serve para se respeitar o limite inferior da tributação segundo a capacidade contributiva, na medida em que produtos essenciais são consumidos por pobres ou ricos, sendo que ambos possuem o direito fundamental de viver com dignidade, expressado pela preservação do mínimo vital.

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4 ICMS sobre energia elétrica

A energia elétrica é indiscutivelmente uma mercadoria essencial na vida moderna. Ela serve tanto para iluminar um casebre na zona rural como a mais suntuosa casa.

Contudo, os Estados, visando apenas o volume arrecadado com a tributação da energia elétrica com o ICMS, adotam alíquotas totalmente desproporcionais com a essencialidade da mercadoria.

Como já observado, todos os Estados brasileiros optaram pela seletividade de alíquotas do ICMS e, portanto, estão obrigados, por disposição constitucional, a obedecer ao critério da essencialidade.

Portanto, as alíquotas devem se elevar na razão inversa da essencialidade da mercadoria ou serviço.

Logo, são inadmissíveis as alíquotas de ICMS aplicáveis à energia elétrica por todos os Estados da federação, os quais sob o argumento da facultatividade da aplicação do princípio da seletividade e da não aplicação do princípio da capacidade contributiva aos impostos indiretos, na maioria das vezes aplicam alíquotas iguais ou superiores a mercadorias como armas, munições, bebidas, fumo e perfumes, as quais são evidentemente supérfluas, não essenciais.

Como exemplo de afronta ao princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade, a lei 11580/96 do estado do Paraná, a qual impõe a alíquota de 29% incidente sobre a energia elétrica, enquanto adota a alíquota de 25% para armas, munições e perfumes, ou seja, uma mercadoria tão essencial como é a energia elétrica está sendo tributada com alíquota bem superior a de produtos supérfluos, o que fere também o princípio da capacidade contributiva, por tributar além do limite inferior da capacidade contrributiva, afetando-se o mínimo existencial do contribuinte, seja ele rico ou pobre.

É inadmissível, ainda, o que fez o estado de São Paulo através da lei 6374/89, a qual instituiu alíquotas progressivas simples com relação ao ICMS incidente sobre a energia elétrica, afrontando o princípio da capacidade contributiva, na medida em que o maior consumo de energia elétrica é tributado com alíquotas mais gravosas, apesar de não revelar maior capacidade econômica ou maior expressão de riqueza.

Basta pensar em duas famílias com mesma capacidade econômica, sendo que uma delas é composta por oito pessoas enquanto a outra apenas por duas. Se a primeira consumir mais de 200kwh de energia elétrica, segundo a legislação do estado de São Paulo, será tributada à alíquota de 25%, enquanto que se a segunda família, se consumir até 200kwh será tributada à alíquota de 12%, ou seja, menos da metade do que é aplicado para a primeira situação. Logo, é evidente a afronta ao princípio da isonomia e da capacidade contributiva, haja vista que a essencialidade da mercadoria, instrumento para efetivação daqueles princípios, não pode ser medida pela quantidade e sim pela espécie de mercadoria tributada.

5 Conclusões

Portanto, pode-se chegar à conclusão de que a seletividade em função da essencialidade é instrumento para efetivação do princípio da capacidade contributiva, na medida em que se afere a essencialidade pela espécie de mercadoria ou serviço tributado e não pela sua quantidade, fazendo-se a seleção de alíquotas de acordo com o grau de indispensabilidade dos mesmos à manutenção ao mínimo vital do contribuinte , seja o mesmo rico ou pobre.

6 Referências.

CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

CONTI, José Maurício. Princípios Tributários da capacidade contributiva e da progressividade. São Paulo: Dialética, 1996.

COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade contributiva. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29.ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática. 10.ed. São Paulo: Dialética, 2008.

TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002.

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Notas

1.                   Segundo pesquisa realizada pela Receita Federal do Brasil a tributação incidente sobre bens e serviços chegaram a 16% do PIB brasileiro e a 48% da carga tributária total. MINISTÉRIO DA FAZENDA. Estudos tributários nº 21 - Carga tributária no Brasil 2008: Análise por tributo e bases de incidência. Brasília, junho de 2009. p.8. Disponível em:

<http://www.receita.fazenda.gov.br/Publico/estudoTributarios/estatisticas/CTB2008.pdf>. Acesso em: 12 abril 2010. Acesso em 21 abril 2010.

2.         TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002. p.107.

3.         CONTI, José Maurício. Princípios Tributários da capacidade contributiva e da progressividade. São Paulo: Dialética, 1996, p.36-37.

4.         MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p.23-35.

5.         COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade contributiva. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.27-31.

6.         CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.440-441.

7.         MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática. 10.ed. São Paulo: Dialética, 2008. p.315.

8.         CARRAZZA, op.cit., p.438.

9.         MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29.ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p.374.

Autor

·  Camila Barboza Yamada

Advogada,pós graduanda em Direito Tributário pela UNICURITIBA-PR

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

YAMADA, Camila Barboza. Princípio da seletividade e ICMS sobre energia elétrica. Efetivação do princípio da capacidade contributiva?. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2593, 7 ago. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17144>. Acesso em: 3 jun. 2011.